Studio Legale Avv. Paola Maddalena Ferrari

Tribunale di Verona Sez. Lav., 24 maggio 2021, n. 446- La Oss rifiuta il vaccino. Legittima l’aspettativa non retribuita

Proseguono le sentenze contrarie ai lavoratori sanitari novax.
Il Tribunale di Verona, Sez. Lav., sentenza 24 maggio n. 446, è entrato nel merito di uno dei primi ricorsi dopo l’entrata in vigore dell’art. 4 del D.L. 44/2021 ed ha respinto il ricorso d’urgenza proposto da una OSS di una casa di riposo che rifiutò il vaccino e fu posta in aspettativa non retribuita. La sentenza chiarisce anche i limiti dell’obbligo vaccinale respingendo l’eccezione d’incostituzionalità svolta dalla lavoratrice.
La disposizione menzionata non si presta a censure di illegittimità costituzionale sotto il profilo della ragionevolezza (art. 3 Cost.) e della libera sottoposizione a trattamenti sanitari (art. 32 Cost).
L’obbligo di vaccinazione, afferma la sentenza, è circoscritto a settori del tutto peculiari, nel cui ambito è particolarmente avvertita l’esigenza di tutela della salute di soggetti fragili. Lo stesso articolo 4 del D.L. in questione, sancisce che la finalità di tale normativa, è quella di “tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza”, indice di come l’interesse prevalente, che qui dev’essere tutelato, risulta essere quello dei soggetti assistiti.
La vaccinazione, benché non azzeri né il rischio di contrazione della malattia né il rischio della sua trasmissione, tuttavia diminuisce entrambi gli eventi avversi, ossia tanto la possibilità di contagio per il soggetto che si sottopone ad essa tanto la probabilità che lo stesso possa infettare altri soggetti con cui venga a contatto .
Gli studi clinici condotti finora, afferma la sentenza richiamando il documento dell’Istituto Superiore Sanità prodotto dalla ricorrente, hanno permesso di dimostrare l’efficacia dei vaccini nella prevenzione delle forme clinicamente manifeste di COVID-19, anche se la protezione, come per molti altri vaccini, non è del 100%. Inoltre, non è ancora noto quanto i vaccini proteggano le persone vaccinate anche dall’acquisizione dell’infezione.
È possibile, infatti, che la vaccinazione non protegga altrettanto bene nei confronti della malattia asintomatica (infezione) e che, quindi, i soggetti vaccinati possano ancora acquisire SARS-CoV-2, non presentare sintomi e trasmettere l’infezione ad altri soggetti. Ciononostante, è noto che la capacità di trasmissione da parte di soggetti asintomatici è inferiore rispetto a quella di soggetti con sintomi, in particolare se di tipo respiratorio.
Essendo l’ente convenuto una RSA di non rilevanti dimensioni (la stessa ospita 60 anziani), appare nuovamente legittimo il provvedimento dell’Azienda con relativa sospensione della retribuzione, in considerazione dell’impossibilità di assegnare la ricorrente a mansioni che garantiscano la sua operatività lavorativa in spazi separati e non comunicanti con la struttura di accoglienza degli ospiti e vista la ferma volontà di parte ricorrente, formalizzata anche in udienza, di non sottoporsi alla somministrazione del vaccino.

IL TESTO DELLA SENTENZA

TRIBUNALE DI VERONA
Sezione Lavoro

Il Giudice, dott.ssa Cristina Angeletti, nella causa di lavoro n. 446/2021 promossa dalla Lavoratrice
Contro l’Azienda
Ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Il Giudice, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 12/05/2021,

PREMESSO CHE

La ricorrente lavora con decorrenza dal 11.6.2019 e con mansioni di operatrice socio sanitaria (OSS) presso l’ente convenuto.
L’Azienda è una RSA avente ad oggetto l’attività di casa di riposo, i servizi alla persona e la promozione dell’assistenza sociosanitaria in favore di persone anziane. La struttura ospita circa 60 anziani, mediamente di anni 80.
In ragione del diniego della ricorrente alla sottoposizione al vaccino anti Covid-19, l’ente resistente ha collocato la stessa in aspettativa non retribuita per l’inidoneità temporanea allo svolgimento delle sue mansioni.
Parte ricorrente chiede, in via principale, accertarsi e dichiararsi l’illegittimità del provvedimento assunto dall’Azienda nei confronti della Lavoratrice, relativo all’aspettativa non retribuita e condannarsi l’Azienda alla reintegra della ricorrente nel suo posto di lavoro con le medesime mansioni e/o mansioni equivalenti/inferiori, oltre che alla corresponsione delle retribuzioni dovute dal momento della sua sospensione.
A fondamento della domanda in via cautelare espone in punto di fumus boni iuris che la vaccinazione non è prevista come obbligatoria e che comunque sarebbe irragionevole imporla atteso che un soggetto vaccinato può contrarre il virus e trasmetterlo ad altri soggetti.

Parte resistente ritiene inammissibili e/o nulle e/o comunque infondate, sia in fatto sia in diritto, le domande di parte ricorrente

OSSERVA

L’asserita assenza dell’obbligo vaccinale, invocata da parte ricorrente al punto 2 del ricorso ex art 700 c.p.c. a sostegno della domanda di reintegra, è infondata alla luce dell’entrata in vigore del D.L. 44/2021, in data successiva al deposito del ricorso. In seguito all’entrata in vigore del D.L. 44/2021, l’art. 4 dello stesso stabilisce come la vaccinazione per la prevenzione dell’infezione da Covid-19 costituisca un requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati.
Lo stesso articolo 4 del D.L. in questione, sancisce, inoltre, la finalità di tale normativa, ovvero quella di “tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza”, indice di come l’interesse prevalente, che qui dev’essere tutelato, risulta essere quello dei soggetti assistiti.
Come affermato in termini qui condivisi nell’ordinanza 328/2021 dal Tribunale di Belluno, è da “ritenere prevalente, sulla libertà di chi non intenda sottoporsi a vaccinazione contro il Covid-19, il diritto alla salute dei soggetti fragili che entrano in contatto con gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, in quanto bisognosi di cure, e, più in generale, il diritto alla salute della collettività, nell’ambito della perdurante emergenza sanitaria derivante dalla pandemia da Covid-19”.
Ai fini dell’inclusione di un soggetto nell’obbligo vaccinale, occorre che quest’ultimo svolga la propria attività “nelle strutture sanitarie, socio-sanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali”. Appare chiaro, quindi, come in capo alla parte ricorrente incomba l’obbligo di vaccinazione. Il provvedimento assunto dall’Azienda appare legittimo ed in linea con il dettato normativo precedentemente citato. Con riferimento alla richiesta di parte ricorrente relativa alla reintegrazione in mansioni equivalenti a quelle proprie dell’OSS, questa deve essere vagliata alla luce del dettato normativo del D.L. 44/2021, che all’art. 9, prevede che qualora “ l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non è dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato”. Essendo l’ente convenuto una RSA di non rilevanti dimensioni (la stessa ospita 60 anziani), appare nuovamente legittimo il provvedimento dell’Azienda con relativa sospensione della retribuzione, in considerazione dell’impossibilità di assegnare la ricorrente a mansioni che garantiscano la sua operatività lavorativa in spazi separati e non comunicanti con la struttura di accoglienza degli ospiti e vista la ferma volontà di parte ricorrente, formalizzata anche in udienza, di non sottoporsi alla somministrazione del vaccino.
La disposizione menzionata non si presta a censure di illegittimità costituzionale sotto il profilo della ragionevolezza (art. 3 Cost.) e della libera sottoposizione a trattamenti sanitari (art. 32 Cost.).
L’obbligo di vaccinazione, infatti, è circoscritto a settori del tutto peculiari, nel cui ambito è particolarmente avvertita l’esigenza di tutela della salute di soggetti fragili. Lo stesso documento prodotto da parte ricorrente (doc. 15), ossia il rapporto ISS (Istituto Superiore Sanità) chiarisce come la vaccinazione, benché non azzeri né il rischio di contrazione della malattia né il rischio della sua trasmissione, tuttavia diminuisce entrambi gli eventi avversi, ossia tanto la possibilità di contagio per il soggetto che si sottopone ad essa tanto la probabilità che lo stesso possa infettare altri soggetti con cui venga a contatto (cfr., doc. 15 all. al ricorso: “ Gli studi clinici condotti finora hanno permesso di dimostrare l’efficacia dei vaccini nella prevenzione delle forme clinicamente manifeste di COVID-19, anche se la protezione, come per molti altri vaccini, non è del 100%. Inoltre, non è ancora noto quanto i vaccini proteggano le persone vaccinate anche dall’acquisizione dell’infezione. È possibile, infatti, che la vaccinazione non protegga altrettanto bene nei confronti della malattia asintomatica (infezione) e che, quindi, i soggetti vaccinati possano ancora acquisire SARS-CoV-2, non presentare sintomi e trasmettere l’infezione ad altri soggetti. Ciononostante, è noto che la capacità di trasmissione da parte di soggetti asintomatici è inferiore rispetto a quella di soggetti con sintomi, in particolare se di tipo respiratorio.”).
Sulla base degli studi scientifici attuali, dunque, la vaccinazione è efficace ai fini dell’abbattimento del rischio di contagio per sé e per il prossimo, di tal che l’imposizione di un obbligo in tal senso nello specifico settore sanitario, alla luce del contemperamento fra l’interesse individuale alla libera scelta vaccinale e l’interesse collettivo alla salute pubblica, non è irragionevole.
In ragione della novità delle questioni trattate, è equo compensare integralmente le spese di lite.

P.Q.M.

Rigetta le domande di cui al ricorso. Compensa le spese di lite. Verona, 20/05/2021
IL GIUDICE
dott.ssa Cristina Angeletti

Regione Lombardia. Le nuove linee guida per la formazione dei medici generali

Con DELIBERAZIONE N° XI / 5004 Seduta del 05/07/2021, la Regione Lombardia ha emanato le nuove linee guida per la formazione del medico di medicina generale.

Il principale cambiamento che si intende attivare nell’ambito del Corso di formazione specifica in Medicina Generale riguarda l’attivazione del tirocinio professionalizzante invece della parte di attività svolta in affiancamento presso un ambulatorio MMG.
Con il D.L. 135/2018 convertito con L. 12/2019, con il successivo D.L. 35/2019 convertito con modificazioni dalla L. 25 giugno 2019 e ancor più durante l’emergenza Covid-19, la normativa ha consentito ai tirocinanti MMG di assumere incarichi, compatibili e riconosciuti ai fini del percorso formativo, facendoli contribuire significativamente ai bisogni espressi dal SSR e al contempo integrando la dimensione professionalizzante con quella formativa.
Questa esperienza ha evidenziato molti aspetti positivi, si ritiene perciò utile promuovere una modifica normativa confermando la possibilità per i medici tirocinanti del Corso MMG di concorrere all’assegnazione degli ambiti carenti e ad incarichi di sostituzione a tempo determinato di medici di medicina generale convenzionati con il Servizio Sanitario Nazionale della durata di almeno 6 mesi continuativi.
Per gli incarichi sopra menzionati, volendo valorizzare la formazione nell’ambito territoriale, si propone di vincolare la scelta al territorio dell’ATS/Polo formativo presso il quale il tirocinante svolge il Corso. Una iniziativa di questo genere viene assunta nell’ottica di favorire il radicamento del tirocinante sul territorio dove svolge il Corso. Si ritiene parimenti
opportuno avanzare una proposta di modifica all’Accordo Collettivo Nazionale affinchè il massimale per i tirocinanti che assumono l’incarico nell’ambito delle aree carenti sia significativamente aumentato, fino a 1.000 assistiti, al fine di garantire che il servizio sia compatibile con la sostenibilità economica della gestione dell’ambulatorio, fermo restando che l’impegno orario non dovrà interferire con l’attività didattica.

Ai tirocinanti che frequentano il tirocinio professionalizzante assumendo l’ambito carente o l’incarico
temporaneo dovrebbero inoltre essere riconosciuti gli stessi incentivi degli altri MMG, in particolare per quanto riguarda la quota per la medicina di gruppo e la quota per il personale di studio.
L’incarico assunto è riconosciuto come attività pratica e di studio guidato dei periodi formativi di “Ambulatorio MMG” e anche per le parti di “Struttura di base (medicina territoriale)”. Sono riconosciute tutte e soltanto le ore di ambulatorio a contratto, sino al raggiungimento del monte ore previsto di attività pratica per i periodi formativi sopra
indicati, e quelle di studio guidato organizzato secondo le presenti linee guida.
Il tirocinante è costantemente seguito nella sua attività come di seguito indicato e deve garantire la partecipazione alle altre attività didattiche (teoriche e pratiche ospedaliere). Il tirocinio professionalizzante può essere svolto dal primo anno di corso.

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Tribunale di Modena. Legittimo sospendere il lavoratore di una cooperativa che rifiuta la vaccinazione covid

L’ art. 20 D. Lgs. 81/2008 (testo unico sicurezza sul lavoro) stabilisce che: ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre  persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni fornite dal datore di lavoro. Obbligo che comprende, anche, quello di utilizzare in modo appropriato i dispositivi di protezione messi a loro disposizione. Tale obbligo grava anche sui liberi professionisti che svolgono attività per conto dei datori di lavoro.

Questa è l’opinione espressa nell’Ordinanza della terza sezione civile lavoro del Tribunale di Modena, depositata il 19 maggio scorso, con la quale è stato respinto il ricorso avverso la sospensione di una lavoratrice di una cooperativa che svolgeva servizi in una Rsa in seguito al suo rifiuto di  fare il vaccino contro il Covid. La sentenza segue di poco quella del Tribunale di Belluno che giunse alle medesime conclusioni.

Entrambe le sentenze trattano casi antecedenti all’art. 4 del D. L. 44/2021 ma sono importanti a chiarirne la portata e le conseguenze per i lavoratori, compresi quelli autonomi, che si sottraggono all’obbligo.

In particolare, prosegue la sentenza, il  prestatore di lavoro è titolare di precisi doveri di sicurezza e, pertanto, deve essere considerato soggetto responsabile a livello giuridico dei propri contegni.

Inoltre, prosegue la sentenza, anche l’art. 2094 del codice civile  ha  avuto modo di chiarire che, mediante la stipula di un contratto di lavoro subordinato, il prestatore, a fronte dell’incameramento di una retribuzione,  si obbliga a mettere a disposizione del datore la propria attività di lavoro.

Dalla  lettura della disposizione in esame si evince che il  prestatore di lavoro, nello svolgimento della prestazione lavorativa, è tenuto (non solo a mettere a disposizione le proprie energie lavorative ma anche) a osservare precisi doveri di cura e sicurezza per la tutela dell’integrità psico-fisica propria e di tutti i soggetti terzi con cui entra in contatto.

Si ritiene, afferma il magistrato,  che la disposizione in esame rivesta natura precettiva, con conseguente sanzionabilità giuridica di comportamenti difformi dalla medesima.

A questo si aggiunge il fatto che il datore di lavoro ha un preciso obbligo di sicurezza sia nei confronti del lavoratore che di tutti quelli che all’interno della struttura vivono e lavorano, come previsto dall’art. 2087 del codice civile.

La disposizione in esame contempla infatti un obbligo di prevenzione che impone al datore di lavoro di adottare, non solo  le particolari misure tassativamente imposte dalla  legge in relazione al tipo di attività esercitata, che rappresentano lo standard minimale richiesto dal legislatore per la tutela della sicurezza del lavoratore, ma anche tutte le altre misure che in concreto siano richieste dalla specificità del rischio.

Benchè la vaccinazione non era ancora resa obbligatoria all’interno degli ambienti sanitari , al contempo, afferma la pronuncia,  costituiva e ancora ad oggi costituisce misura sanitaria utile a depotenziare la diffusione dell’agente patogeno di rischio (v. es. art. 1, co. 457, L. 178/2020 “per garantire il più efficace contrasto alla diffusione del virus SARS-CoV-2, che il   Ministro della salute ha adottato  con proprio decreto avente natura non regolamentare ( Piano strategico nazionale dei vaccini per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2), finalizzato a garantire il massimo livello di copertura vaccinale sul territorio nazionale” e ribadito con l’obbligo di vaccinazione per i lavoratori con rilevanza sanitaria di cui all’art. 4 del D. L. 44/2021.

Trattamento sanitario la cui mancata sottoposizione comporta, salvo l’ipotesi derogatoria di cui al co. 2,  e salva la possibilità del datore di lavoro  di adibire  mansioni diverse e in luoghi in cui non si verifichi ii rischio di contagio, la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali e dal diritto a percepire la retribuzione.

La mancata e non giustificabile collaborazione del prestatore di lavoro alla creazione di un ambiente di lavoro salubre e sicuro per se e per gli altri (mediante non sottoposizione ad un trattamento  sanitario  utile  a  contingentare  gli  effetti  negativi  scaturenti  dall’emergenza pandemica in atto) costituisce, afferma la sentenza,  o un contegno che incide in misura significativa sul sinallagma, tanto  da comportare  o una modifica  delle mansioni in concreto  affidabili o addirittura la sospensione temporanea del rapporto.

Il pdf della Sentenza

Il quesito. Il sanitario che non si vaccina non può lavorare?

La norma di legge


Il comma 6 dell’art. 4 recita: “Decorsi i termini per l’attestazione dell’adempimento dell’obbligo vaccinale di cui al comma 5, l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza.
L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”.

Non sussiste un obbligo assoluto di svolgere la professione se applicata in settori dove non vi è contatto con il pubblico come per esempio teletriage, refertazione al di fuori dei reparti di degenza, televisita ecc .

Gli obblighi della struttura

Una volta accertato che il sanitario non si è vaccinato, la struttura sanitaria non ha un obbligo di mutare l’organizzazione ed ha il divieto, pena responsabilità verso il paziente, di far svolgere attività in presenza a personale non vaccinato e può disporne la sospensione e/o messa in ferie fino al mese di DIcembre 2021.

E’ vietata qualunque attività e presenza di personale sanitario non vaccinato a contatto con il pubblico e nei reparti di degenza.

Cosa rischia il medico non vaccinato che opera in presenza

Il medico può essere denunciato per esercizio non autorizzato di professione sanitaria e nel caso in cui il paziente venga infettato sarà responsabile civilmente e penalmente.

L’ordine professionale può assumere nei suoi confronti le sanzioni disciplinari più gravi come la sospensione e/o nel caso di diffusione del contagio tra i suoi pazienti anche sanzioni più gravi.

Cosa rischia il medico non vaccinato che opera non in presenza

Il tema deontologico è controverso, a mio avviso, in ragione di una interpretazione Costituzionalmente orientata, il medico è responsabile anche deontologicamente se svolge attività in presenza.

Sullo stesso tema

I Giudici hanno espresso alcune opinioni in proposito.

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Studio dentistico. Assistenti alla poltrona senza titolo ancora per un anno

La conferenza Stato Regioni nella seduta del 17 Giugno ha chiesto al Governo una nuova proroga 12 mesi delle disposizioni transitorie di cui all’art. 13 del DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI 9 febbraio 2018  che istituì la figura dell’assistente di studio odontoiatrico.

Sarà quindi ancora possibile “assumere dipendenti con la qualifica contrattuale di Assistente alla poltrona, privi dell’apposito titolo, fermo restando l’obbligo da parte dei datori di lavoro di provvedere affinché gli stessi acquisiscano l’attestato di qualifica/certificazione di Assistente di studio odontoiatrico entro trentasei mesi dall’assunzione”.

Il dentista può assumere un’assistente alla poltrona con contratto di apprendistato?

La risposta è positiva

La normativa

Il D.P.C.M. 9 febbraio 2018 – nel recepire l’accordo del 23 novembre 2017 tra Governo, Regioni e Province Autonome di Trento e Bolzano, relativo all’individuazione del profilo professionale ASO quale “Operatore di interesse Sanitario” ai sensi della L. n. 43/2006 –definisce tale figura come “l’operatore in possesso dell’Attestato conseguito a seguito della frequenza di specifico corso di formazione (…) che svolge attività finalizzate all’assistenza dell’odontoiatra e dei professionisti sanitari del settore durante la prestazione clinica, alla predisposizione dell’ambiente e dello strumentario, all’accoglimento dei clienti ed alla gestione della segreteria e dei rapporti con i fornitori (…)”.

Il parere dell’ispettorato del lavoro

La risposta trova conforto nell’opinione qualificata dell’Ispettorato del Lavoro di Bari che in data 31/05/2021  che ha risposto ad un quesito sul punto.  

l’art. 44 del D.Lgs. n. 81/2015 consente ai datori di lavoro pubblici o privati, in tutti i settori di attività, di assumere soggetti di età compresa tra i 18 e i 29 anni con contratto di apprendistato professionalizzante, per il conseguimento di una qualificazione ai fini contrattuali. Esso consta di una componente formativa erogata in parte in azienda e in parte all’esterno, attraverso l’offerta formativa pubblica volta all’acquisizione di competenze di base e trasversali.

Nella vigenza della precedente normativa in materia di apprendistato – con particolare riferimento ai Direzione centrale coordinamento giuridico Ispettorato nazionale del lavoro Direzione centrale coordinamento giuridico Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha già precisato che il ricorso a tale tipologia contrattuale non è automaticamente escluso purché nel piano formativo individuale siano indicati appositi percorsi formativi coerenti con le esigenze dell’impresa ed “uno sviluppo di competenze diverse ed ulteriori, anche di tipo integrativo, rispetto a quelle già maturate ai fini dell’abilitazione”, riscontrabili nello svolgimento concreto delle attività (cfr. interpello n. 38/2010).

Ciò premesso, salvo diversa previsione della contrattazione collettiva e nel rispetto delle disposizioni in essa contenute in termini di durata e modalità di erogazione della formazione, non si ravvisano ragioni ostative alla applicabilità di tale principio anche nelle ipotesi in esame.

Pertanto, il possesso dell’abilitazione non esclude l’assunzione dell’ASO con contratto di apprendistato professionalizzante, potendo portare ad una modulazione del percorso formativo, eventualmente ridotto, che tenga conto delle competenze acquisite nel corso della formazione già effettuata e della disciplina regionale di riferimento in relazione alla durata ed ai contenuti dell’offerta formativa pubblica di base e trasversale, determinata sulla base del titolo di studio posseduto dall’apprendista al momento dell’assunzione.

Sicurezza sul lavoro e farmaci neoplastici

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L’esposizione professionale ai farmaci costituisce un rilevante rischio per gli operatori sanitari.

II documento prodotto dall’Istituto Nazionale Infortuni sul Lavoro presenta una panoramica delle conoscenze attualmente disponibili

L’evoluzione dei metodi di monitoraggio dell’esposizione e degli effetti, una maggiore attenzione alla sorveglianza sanitaria degli esposti con l’istituzione del relativo registro di esposizione ai farmaci la cui cancerogenicità è nota, una maggiore informazione e formazione del personale all’uso dei dispositivi di protezione e una maggiore attenzione alla percezione del rischio nel personale esposto sono sicuramente strumenti utili ai fini della valutazione e gestione dei rischi per la salute di tale categoria di lavoratori.

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