Studio Legale Avv. Paola Maddalena Ferrari

Parafarmacie escluse dai tamponi antigenici. Il Tar Marche invia alla Corte Costituzionale

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche – Sezione prima – Sentenza 11/01/2022 n. 7

Consiglio di Stato Sezione terza n. 7294/2021

LA MASSIMA

La limitazione in parola si pone anche in conflitto logico con la ratio sottesa alla normativa emergenziale, ossia quella di incrementare il numero dei tamponi. Al riguardo va infatti osservato che, rispetto all’esigenza in parola, non vengono in rilievo i profili valorizzati dalla CGUE nella sentenza Venturini e altri, perché la decisione dei cittadini di eseguire i tamponi in questione non discende necessariamente dall’insorgenza di sintomi della malattia, ma anche dal principio di precauzione (è noto, ad esempio, che nell’estate 2021 molti italiani si sono sottoposti al tampone prima di intraprendere viaggi all’estero o di partecipare a cerimonie religiose, a feste, etc., e questo anche in assenza di sintomi e anche nei casi in cui ciò non fosse imposto da alcuna norma o provvedimento amministrativo). Ne consegue che, in quest’ottica, la presenza (soprattutto all’interno dei centri commerciali) di una parafarmacia in cui fosse stato possibile effettuare il test avrebbe aumentato lo screening di massa, senza peraltro incidere sul tradizionale bacino di utenza delle farmacie.

IL TESTO

1. I ricorrenti persone fisiche sono titolari di c.d. parafarmacie ubicate nel territorio marchigiano, i quali, spalleggiati da tre associazioni di categoria (Movimento Nazionale Liberi Farmacisti, Federazione Nazionale Parafarmacie Italiane – FNPI – e Unione Nazionale dei Farmacisti Titolari di Sola Parafarmacia – UNAFTISP) impugnano la deliberazione della Giunta Regionale delle Marche n. 663 del 24 maggio 2021, successivamente conosciuta, avente ad oggetto l’annullamento in autotutela della precedente D.G.R. n. 465 del 19 aprile 2021 (concernente: “schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”), nonché tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti indicati in epigrafe.

I ricorrenti titolari delle parafarmacie chiedono altresì la condanna della Regione al risarcimento dei danni subiti per effetto del provvedimento di autotutela impugnato e, al riguardo, in data 4 novembre 2021 hanno depositato perizie di parte da cui emerge il danno asseritamente subito da ciascuno di essi.

2. In punto di fatto, nel ricorso si espone quanto segue.

2.1. Come detto, i ricorrenti persone fisiche sono tutti farmacisti titolari di parafarmacie ubicate nel territorio regionale, i quali, per il tramite delle associazioni di categoria (fra cui le tre che ricorrono nel presente giudizio), hanno aderito all’accordo approvato con la summenzionata D.G.R. n. 465/2021, avente ad oggetto “Schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”.

E’ noto che le c.d. parafarmacie, istituite dal D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006, n. 248, sono nate per incrementare l’offerta del servizio farmaceutico in favore dell’utenza e per aumentare il tasso di concorrenza all’interno del mercato di riferimento. Dal punto di vista tecnico è inoltre importante sottolineare che:

– ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.L. n. 223/2006, in ciascuna parafarmacia debbono essere presenti uno o più farmacisti abilitati;

– ai sensi dell’art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992 e s.m.i., le Regioni stipulano con le associazioni di farmacisti maggiormente rappresentative accordi volti, tra l’altro, ad individuare “…modalità differenziate di erogazione delle prestazioni”.

2.2. In ragione dell’evoluzione della nota emergenza sanitaria e della impellente necessità di svolgere screening di massa, la Regione Marche, con D.G.R. n. 1547 del 1° dicembre 2020, aveva approvato l’accordo con le OO.SS. rappresentative delle farmacie convenzionate – Federfarma Marche per le farmacie private e Confservizi Assofarm Marche per le farmacie pubbliche – finalizzato all’effettuazione dei test diagnostici sierologici rapidi per la ricerca degli anticorpi per il virus SARS-CoV-2.

Successivamente, è stato sottoscritto tra la Regione Marche, Federfarma Marche e Confservizi Assofarm Marche l’accordo per l’effettuazione di tamponi antigenici rapidi in farmacia, approvato con D.G.R. n. 145 del 15 febbraio 2021. Con successiva D.G.R. n. 146/2021 è stato ampliato il novero delle strutture che possono somministrare il test antigenico rapido (laboratori, strutture e professionisti privati accreditati dalla Regione Marche, ai sensi della L.R. n. 21/2016, come previsto dalla circolare del Ministero della Salute n. 705 dell’8 gennaio 2021, recante “Aggiornamento della definizione di caso COVID-19 e strategie di testing”).

In considerazione dell’andamento della curva pandemica e della necessità di implementare ulteriormente le misure di prevenzione, la Regione ha inteso potenziare i servizi di screening e, a seguito dell’approvazione disposta con D.G.R. n. 465/2021, in data 22 aprile 2021 la Giunta Regionale sottoscriveva con le associazioni più rappresentative delle parafarmacie delle Marche un accordo per l’effettuazione presso i locali delle medesime parafarmacie di test rapidi per la ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi del virus SARS-CoV-2.

Le finalità dell’accordo, indicate nelle sue premesse, erano appunto quelle di:

– facilitare l’accesso dei cittadini alle prestazioni sanitarie, in quanto “…le parafarmacie propongono al cittadino – tramite approcci proattivi e innovativi – l’erogazione di servizi di assistenza sanitaria volti ad un fine ultimo di prevenzione in riferimento al virus SARS-CoV-2…”;

– aumentare l’efficienza e la capillarità delle attività di prevenzione, in quanto “…l’attuale curva epidemica dei casi di COVID-19 impone di dedicare particolare attenzione nell’adozione di ulteriori misure aggiuntive oltre a quelle già messe in atto, utili a contrastare la diffusione del virus SARS-CoV-2…”;

– mettere in atto un controllo più accurato dell’evoluzione della pandemia, aumentando “…il numero dei tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 grazie al coinvolgimento delle parafarmacie aperte al pubblico…”.

Erano quindi stabilite le modalità di adesione e gli obblighi delle parafarmacie, precisandosi al riguardo che allo svolgimento del test avrebbe dovuto presidiare un farmacista e che l’esito di ciascun tampone avrebbe dovuto essere comunicato all’amministrazione regionale ai fini dell’inserimento in un’apposita banca dati.

Nel documento istruttorio allegato alla D.G.R. n. 465/2021 si operano:

– uno specifico riferimento al D.L. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, con modificazioni, nella L. 5 marzo 2020, n. 13, il cui art. 2, poi abrogato dal D.L. 25 marzo 2020, n. 19, prevedeva che “…le autorità competenti possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell’epidemia da COVID-19 anche fuori dai casi di cui all’articolo 1, comma 1…”, concedendo in questo modo alle Regioni una sfera di autonomia d’azione ritenuta utile al fine di implementare a livello locale le misure adottate su scala nazionale;

– un riferimento al D.P.C.M. dell’11 marzo 2020, che ha esteso le misure sino a quel momento adottate a tutto il territorio nazionale, prevedendo la temporanea chiusura di una serie di attività, con esclusione di quelle ritenute essenziali, fra cui, appunto, le farmacie e le parafarmacie (art. 2, comma 1).

Nel contesto emergenziale, le parafarmacie sono dunque ritenute attività essenziali e peraltro esse avevano già da alcuni anni un rapporto convenzionale con la Regione Marche per la fornitura di alimenti a fini medici speciali.

L’accordo relativo allo svolgimento dei test rapidi per la ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2 costituisce ulteriore misura, ai sensi della normativa vigente, per il contenimento e la prevenzione della pandemia, dove riveste un ruolo fondamentale il tracciamento dei nuovi positivi.

La Regione Marche ha ritenuto dunque le parafarmacie strutture in grado di aumentare l’efficienza delle attività di prevenzione utili a contrastare la diffusione del virus.

2.3. A seguito della stipula dell’accordo, le parafarmacie, opportunamente istruite dalle associazioni di categoria firmatarie, si sono adeguate ai protocolli stabiliti, investendo notevoli risorse nell’acquisto dei test, dei dispositivi di protezione individuale, degli strumenti atti alla disinfezione degli oggetti e degli ambienti adibiti all’esecuzione dei test, nonché al fine di separare l’utenza che ha normale accesso ai locali di vendita da coloro che accedono all’esercizio per effettuare il test. In alcuni casi, quando i locali non permettevano tale suddivisione, sono stati acquistati gazebo per eseguire i test nelle zone adiacenti all’entrata degli esercizi.

2.4. Sennonché, nelle more dell’attuazione e della implementazione dell’accordo, Federfarma Marche, in data 26 aprile 2021, inviava formale diffida alla Giunta Regionale, chiedendo l’annullamento della D.G.R. n. 465/2021, di cui veniva assunta l’illegittimità per i seguenti profili:

– in primo luogo, perché sarebbe ostativo all’esecuzione di test rapidi presso le parafarmacie il disposto dell’art. 1, comma 418, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, in cui si prevede che “I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza”. Il legislatore avrebbe pertanto inteso riservare alle sole farmacie la possibilità di effettuare test mirati al monitoraggio del virus SARS-CoV-2;

– in secondo luogo, osterebbero all’effettuazione presso le parafarmacie dei suddetti test i principi di diritto affermati dalla Corte Costituzionale nella sentenza 21 marzo 2017 n. 66, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 2, della L.R. Piemonte 16 maggio 2016, n. 11, la quale abilitava gli esercizi commerciali (parafarmacie) ad eseguire “…prestazioni analitiche di prima istanza…” (a cui sarebbero ascrivibili, secondo Federfarma, i test oggetto del presente accordo), perché in conflitto con la legislazione statale che permetterebbe alle parafarmacie solo la vendita di talune ristrette categorie di medicinali;

– in terzo luogo, perché i principi stabiliti dal legislatore statale in relazione all’organizzazione del servizio farmaceutico avrebbero natura di principi fondamentali della materia della tutela della salute, che il legislatore regionale è tenuto a rispettare, in ossequio all’art. 117, comma 3, Cost.

L’Avvocatura regionale, nel parere prot. n. 0510423 del 3 maggio 2021, richiesto dal dirigente della P.F. Assistenza Farmaceutica A.R.S. Marche, facendo proprio quanto sostenuto da Federfarma, si è espressa in senso favorevole all’annullamento dell’accordo con le parafarmacie, ritenendo al riguardo irrilevante la recente ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1634/2021 (la quale ha affermato “…che il test da cui derivino effetti giuridici o sanitari di qualsiasi natura non può che essere effettuato direttamente da personale abilitato, nel quale – ad una prima delibazione consentita dalla sede cautelare e ritenuto prevalente l’interesse ad un più ampio screening anti-covid della popolazione – va ricompreso il farmacista…”), poiché la stessa riguarda solo la questione della “valenza” da riconoscere all’autodiagnosi svolta dal cittadino.

I ricorrenti evidenziano che, in modo del tutto inopinato ed erroneo, si è dunque attribuito esclusivo rilievo al luogo menzionato dalla L. n. 178/2020 per l’esecuzione del test (la “farmacia” e non anche la “parafarmacia”), anziché, come si sarebbe dovuto, alla figura professionale del soggetto che, tanto nelle farmacie che nelle parafarmacie, è obbligato ad assistere gli utenti nell’esecuzione del (o anche a effettuare in prima persona il) test per cui è causa, ossia il “farmacista”.

2.5. Con l’impugnata D.G.R. n. 663/2021, la Giunta regionale, omettendo peraltro la comunicazione di avvio del procedimento alle associazioni rappresentative delle parafarmacie che hanno sottoscritto l’accordo, annullava in via di autotutela la D.G.R. n. 465/2021 e l’accordo sottoscritto in esecuzione della stessa.

3. I ricorrenti censurano l’operato della Regione per i seguenti motivi:

3.1. quanto alla D.G.R. n. 663/2021:

a) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 7 e ss. della medesima legge. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

b) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 1 e 3 della medesima legge. Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Eccesso di potere difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

c) violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in relazione alla violazione degli artt. 1 del D.L. n. 223/2006 e 8, comma 2, del D.Lgs. n. 502/1992. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Violazione dell’art. 49 TFUE e del principio di proporzionalità. Violazione dei principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui agli artt. 101 e segg. TFUE e all’allegato Protocollo n. 27. Eccesso di potere difetto assoluto del presupposto, di istruttoria e di motivazione, per travisamento, sviamento e per contraddittorietà ed illogicità manifeste;

3.2.: quanto all’art. 1, commi 418 e 419, della Legge 30 dicembre 2020 n. 178:

d) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con l’art. 49 TFUE e conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 dello stesso Trattato;

e) contrasto della disciplina nazionale che differenzia i servizi erogati dalle farmacie da quelli erogati dalle parafarmacie con i principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza di cui agli artt. 101 e segg. TFUE e all’allegato Protocollo n. 27 e conseguente richiesta di rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 dello stesso Trattato.

4. Si sono costituite in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (la quale si è limitata a depositare una memoria di stile), la Regione Marche, Federfarma e Federfarma Marche (le quali hanno invece chiesto il rigetto del ricorso).

Con ordinanza n. 240/2021 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare; la pronuncia è stata oggetto di riforma da parte del Consiglio di Stato (ordinanza n. 5163/2021), nei soli limiti della sollecita fissazione dell’udienza di trattazione del merito (che è stata poi fissata dal Presidente del Tribunale per il 15 dicembre 2021).

5. Tutto ciò premesso, il Tribunale ritiene che la definizione del presente giudizio non possa prescindere dalla previa risoluzione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, i quali prevedono rispettivamente:

418. I test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2 possono essere eseguiti anche presso le farmacie aperte al pubblico dotate di spazi idonei sotto il profilo igienico-sanitario e atti a garantire la tutela della riservatezza”;

419. Le modalità organizzative e le condizioni economiche relative all’esecuzione dei test e dei tamponi di cui al comma 418 del presente articolo nelle farmacie aperte al pubblico sono disciplinate, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, dalle convenzioni di cui all’articolo 8, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, conformi agli accordi collettivi nazionali stipulati ai sensi dell’articolo 4, comma 9, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, e ai correlati accordi regionali, che tengano conto anche delle specificità e dell’importanza del ruolo svolto in tale ambito dalle farmacie rurali”.

Ciò impone al Collegio di dare conto delle ragioni per le quali non si ritiene, invece, di accogliere le istanze dei ricorrenti – che erano state in qualche modo condivise anche dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare (vedasi la citata ordinanza n. 5163/2021) – con cui si è chiesto al Tribunale di investire della questione il giudice comunitario.

5.1. Come le parti resistenti private, e soprattutto Federfarma, hanno vigorosamente sostenuto nei propri scritti difensivi, la Corte di Giustizia UE è stata chiamata nel 2013 a pronunciarsi su questioni che anche in quel caso vedevano contrapposte farmacie e parafarmacie, ed ha stabilito che le limitazioni che la legge nazionale italiana poneva alle prestazioni e alle attività che le parafarmacie possono erogare erano da ritenere compatibili con i Trattati.

La sentenza Venturini e altri, 5 dicembre 2013, in cause riunite da C-159/12 a C-161/12, per quanto di interesse in questa sede, si è così espressa “…la normativa di cui trattasi nei procedimenti principali, che riserva alle sole farmacie, la cui apertura è subordinata a un regime di pianificazione, la distribuzione dei farmaci soggetti a prescrizione medica, compresi quelli che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente, è atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità nonché, pertanto, la tutela della salute.… Resta da esaminare, in quarto luogo, se la restrizione alla libertà di stabilimento non vada oltre quanto necessario al raggiungimento dell’obiettivo addotto, vale a dire se non esistano misure meno restrittive per realizzarlo.

59 In proposito, si deve anzitutto ricordare che, secondo giurisprudenza costante della Corte, in sede di valutazione dell’osservanza del principio di proporzionalità nell’ambito della sanità pubblica, occorre tenere conto del fatto che lo Stato membro può decidere il livello al quale intende garantire la tutela della sanità pubblica e il modo in cui questo livello deve essere raggiunto. Poiché tale livello può variare da uno Stato membro all’altro, si deve riconoscere agli Stati membri un margine di discrezionalità (v. sentenze dell’11 settembre 2008, Commissione/Germania, C-141/07, Racc. pag. I-6935, punto 51; Apothekerkammer des Saarlandes e a., cit., punto 19, nonché Blanco Pérez e Chao Gómez, cit., punto 44).

60 Del resto, è necessario che, qualora sussistano incertezze sull’esistenza o sulla portata di rischi per la salute delle persone, lo Stato membro possa adottare misure di protezione senza dover attendere che la realtà di tali rischi sia pienamente dimostrata. In particolare, uno Stato membro può adottare le misure che riducono, per quanto possibile, un rischio per la salute, compreso, segnatamente, un rischio per la fornitura di medicinali sicura e di qualità alla popolazione (v. citate sentenze Apothekerkammer des Saarlandes e a., punto 30, nonché Blanco Pérez e Chao Gómez, punto 74).

61 In forza della normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali, è riservata alle farmacie la vendita dei soli medicinali soggetti a prescrizione medica. Orbene, questo tipo di medicinali, la cui assunzione e il cui consumo da parte del paziente sono oggetto di un controllo continuo di un medico e i cui effetti sulla salute sono in genere importanti, deve poter essere rapidamente, facilmente e sicuramente accessibile.

62 Così, il rischio, evocato al punto 53 della presente sentenza, di un’eventuale situazione di penuria delle farmacie, la quale comporti l’assenza di un accesso rapido e facile ai medicinali soggetti a prescrizione medica in determinate parti del territorio, risulta importante. Il fatto che la misura di liberalizzazione del regime di pianificazione delle farmacie si limiterebbe ai soli medicinali prescritti che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente non può ridurre la portata di un rischio simile.

63 Ciò considerato, il sistema attuato nello Stato membro in causa nei procedimenti principali, che non consente alle parafarmacie di vendere anche farmaci soggetti a prescrizione medica, segnatamente quelli che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente, poiché riduce sostanzialmente il rischio richiamato nel punto precedente della presente sentenza, non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo di garantire un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità.[…]

65 Dall’insieme delle considerazioni suesposte discende che il sistema attuato dalla normativa nazionale di cui trattasi nei procedimenti principali è giustificato alla luce dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali alla popolazione sicuro e di qualità, è idoneo a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungerlo.

66 Tutto ciò considerato, si deve rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nei procedimenti principali, che non consente a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente…”.

5.2. I ricorrenti, non si comprende sulla base di quali dati di conoscenza, sostengono che la pronuncia della CGUE andrebbe in realtà letta come un’ultima chanche che il giudice comunitario ha voluto concedere al legislatore italiano per allineare la normativa di settore ai principi di concorrenza, libertà di stabilimento e parità di accesso al mercato, salvando in limine una normativa che, nel suo complesso, è invece confliggente con i citati principi comunitari. Gli stessi ricorrenti evidenziano che le norme nazionali oggi in contestazione, ove fossero da interpretare nel senso patrocinato dalla Regione in sede di autotutela e da Federfarma, aggraverebbero il vulnus già arrecato in passato ai principi di concorrenza e parità di accesso al mercato, per cui la presente controversia costituirebbe l’occasione propizia per far crollare definitivamente il monopolio delle farmacie.

5.3. Il Tribunale non condivide tali prospettazioni, atteso che:

– la citata sentenza della CGUE non può essere letta nel modo patrocinato dai ricorrenti, non essendovi alcun dubbio sul fatto che il giudice comunitario, laddove avesse ritenuto che limitazioni all’attività della parafarmacie previste dalla legge italiana confliggessero con i Trattati, non avrebbe “fatto sconti” allo Stato italiano (come è accaduto nel passato in innumerevoli occasioni);

– ma se così è, ne consegue che le conclusioni rassegnate dalla CGUE nella vicenda del 2012/2013 sono vieppiù attagliate alla odierna controversia. In quel caso, infatti, veniva in rilievo una limitazione permanente e rilevante dell’attività delle parafarmacie, in quanto essa riguardava il divieto di vendita di una intera classe di farmaci. Nella presente controversia viene invece in rilievo una limitazione (che all’epoca in cui è entrata in vigore la L. n. 178/2020 si pensava fosse) transeunte e riguardante peraltro solo una specifica prestazione, il tutto nel pieno di una emergenza sanitaria di livello pandemico. Sotto questo profilo, dunque, non vengono in rilievo i “massimi sistemi” invocati dai ricorrenti.

Va aggiunto che gli accordi di cui si parla in ricorso sono stati poi superati da quelli attuativi dell’art. 5 del D.L. 23 luglio 2021, n. 105, convertito in L. 16 settembre 2021, n. 126, e successivamente ancora modificato (i quali non sono oggetto del presente giudizio – si veda la documentazione depositata in giudizio dalla Regione Marche in data 30 settembre 2021 e quella depositata da Federfarma in data 4 novembre 2021), tanto è vero che con D.G.R. n. 1030 dell’11 agosto 2021 la Giunta Regionale ha sospeso ad tempus l’accordo con le farmacie approvato con la citata D.G.R. n. 145/2021. Tutto questo rende ancora meno rilevante nella presente controversia qualsiasi profilo comunitario.

6. Il Collegio ritiene, invece, che vi siano gli estremi per investire la Corte Costituzionale della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020, nella parte in cui si prevede che i test in parola possono essere eseguiti solo presso le “…farmacie…”, e ciò alla luce delle seguenti considerazioni.

6.1. In primo luogo va osservato che le norme de quibus, come correttamente rilevano le parti resistenti, non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva, visto che il legislatore italiano ben conosce la distinzione fra farmacie e parafarmacie (e la vicenda di cui alla citata sentenza della CGUE del 2013 lo conferma ampiamente). Non si può dunque ritenere, sia in base al canone di interpretazione letterale, sia alla luce delle fondate argomentazioni delle parti resistenti, che in parte qua la legge di bilancio per il 2021 contenga un refuso o manchi del fatidico inciso “…e le parafarmacie …” (da inserire dopo le parole “…presso le farmacie…”). Del resto, se si fosse in presenza di un refuso, lo stesso, vista la rilevanza della questione, sarebbe stato prontamente emendato mediante uno dei tanti decreti correttivi c.d. omnibus che ormai seguono a stretto giro la legge di bilancio annuale.

Si deve dunque ritenere che il legislatore statale abbia voluto riservare alle sole farmacie la possibilità di erogare le prestazioni in parola.

6.2. Da ciò consegue l’infondatezza, anche ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della L. n. 241/1990, dei motivi di ricorso tesi ad evidenziare la violazione dei diritti partecipativi dei soggetti privati destinatari degli effetti lesivi del provvedimento di autotutela e l’assenza dei presupposti per il legittimo esercizio del ius poenitendi previsti dall’art. 21-nonies della stessa L. n. 241/1990.

Quanto al primo aspetto, la partecipazione degli interessati al procedimento, stante la chiarezza della norma statale, non avrebbe potuto determinare alcun diverso esito finale, mentre, con riguardo ai presupposti di cui all’art. 21-nonies, gli stessi sussistevano, anche in ragione del brevissimo periodo di vigenza dell’accordo (neanche trenta giorni, a fronte dei dodici mesi attualmente previsti dall’art. 21-nonies), il quale, seppure di per sé non esclude che si sia formato in capo ai titolari di parafarmacie un legittimo affidamento, certamente incide sul consolidamento della posizione giuridica dei ricorrenti. Quanto all’interesse pubblico alla rimozione del provvedimento, è ovvio che, trattandosi in thesi di prestazioni comunque finalizzate alla tutela della salute, esse debbono essere rese nelle forme previste dalle leggi statali di principio, da cui le Regioni non possono discostarsi. In questo senso, dunque, nella specie il ripristino della legalità formale è anche ripristino della legalità sostanziale.

7. Resta però da verificare se, nella specie, sussistesse il presupposto essenziale che legittimava la Regione ad annullare in autotutela i propri precedenti provvedimenti, ossia l’illegittimità della D.G.R. n. 465/2021, il che conduce il Collegio all’esame della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020, in relazione alla quale si osserva quanto segue.

7.1. In punto di rilevanza, è sufficiente evidenziare che, in disparte il fatto che l’accordo poi revocato ha avuto comunque vigenza per circa un mese, i ricorrenti, come si è detto in precedenza, hanno proposto la domanda risarcitoria, ergo è necessario in ogni caso stabilire se le disposizioni intorno a cui ruota la presente controversia siano o meno costituzionalmente legittime, perché ciò ha evidenti riflessi sulla delibazione della domanda di condanna della Regione Marche a risarcire i danni che i ricorrenti assumono di aver subito per effetto del provvedimento di autotutela.

A questo riguardo, e in vista del prosieguo del giudizio, va inoltre evidenziato che:

– laddove le norme in parola dovessero essere ritenute costituzionalmente legittime, nella fase che seguirà alla riassunzione del processo il Collegio dovrà valutare solo la complessiva condotta della Regione, onde verificare se, al di là della conformità del provvedimento di autotutela alla normativa statale, il modus operandi dell’amministrazione sia comunque rilevante ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c.;

– laddove, al contrario, le norme de quibus siano dichiarate incostituzionali, dovrà essere evocato in giudizio anche lo Stato, in persona della Presidenza del Consiglio dei Ministri, visto che in quel caso l’eventuale responsabilità aquiliana sarebbe ascrivibile anche e soprattutto al legislatore statale, il quale ha adottato disposizioni incostituzionali che la Regione, salvi gli eventuali profili di autonoma responsabilità indicati nell’alinea precedente, non poteva non applicare.

7.2. Passando invece a trattare della non manifesta infondatezza della questione, il Tribunale evidenzia che:

le stesse parti resistenti non possono negare che un farmacista abilitato è idoneo ad eseguire tutte le prestazioni connesse all’arte farmaceutica a prescindere dal luogo in cui egli si trovi ad operare (farmacia, parafarmacia, laboratorio di una casa farmaceutica, etc.) ed a prescindere dal formale inquadramento del suo rapporto di lavoro (farmacista titolare, farmacista collaboratore, etc.). Questo è tanto vero che Federfarma e la Regione evidenziano in maniera puntuale e dettagliata tutti i profili per i quali si deve ritenere che, nell’attuale ordinamento di settore, le farmacie rivestano un ruolo diverso e più “istituzionale” rispetto alle parafarmacie, avendo le farmacie assunto nel corso degli anni il ruolo di una sorta di Terzo Settore del Servizio Sanitario Nazionale (per il dettaglio di tali funzioni si vedano le pagine 7-15 della memoria difensiva depositata da Federfarma in data 26 luglio 2021). Questo ruolo si è vieppiù rafforzato, come è noto, durante il periodo pandemico e soprattutto a partire dall’autunno del 2020 (c.d. seconda ondata), per toccare il culmine proprio in questi ultimi mesi (le farmacie sono diventate, ad esempio, sedi vaccinali). Ma tutto ciò, come si è detto, prescinde dalla qualificazione professionale dei soggetti che, tanto nelle farmacie quanto nelle parafarmacie, debbono essere sempre presenti, ossia i farmacisti abilitati;

– si potrebbe però obiettare che la struttura più “istituzionale” delle farmacie fornisca maggiori garanzie in relazione all’erogazione di quelle che sono qualificabili come vere e proprie prestazioni sanitarie (il che la Corte Costituzionale ha avuto modo di affermare ad esempio nella sentenza n. 66 del 2017);

questo argomento, che di per sé potrebbe giustificare l’omessa inclusione delle parafarmacie nel novero delle strutture abilitate ad effettuare i tamponi oggetto del presente giudizio, presuppone però che vi sia una differenza oggettiva fra la prestazione erogata nella farmacia e quella erogata nella parafarmacia, altrimenti si sarebbe di fronte ad una ingiustificata compressione della libertà di iniziativa economica di un soggetto giuridico che il legislatore del D.L. n. 223/2006 ha voluto riconoscere ed affiancare a quello che tradizionalmente aveva il monopolio del mercato di riferimento. E infatti nella più volte citata sentenza del 5 dicembre 2013, la CGUE ha “salvato” la normativa italiana proprio in ragione del diverso ruolo che alle farmacie è attribuito dalla legislazione di settore;

– ma nella specie tale differenza fra le prestazioni non vi è. E’ sufficiente infatti esaminare l’accordo stipulato dalla Regione con i farmacisti (D.G.R. n. 145/2021) e quello stipulato con i parafarmacisti (D.G.R. n. 465/2021) per avvedersi del fatto che, in entrambi i casi, il tampone viene eseguito “…in modalità di auto-somministrazione da parte dell’assistito … sotto la sorveglianza del farmacista…” e che “Il farmacista, nel rispetto delle norme di contenimento della diffusione del virus, verificherà la corretta esecuzione dei passaggi…” di modo che il test fornisca un risultato attendibile (si vedano l’art. 5 dello schema di accordo con le farmacie – doc. allegato n. 2 al deposito della Regione del 26 luglio 2021 – e l’art. 5 dell’accordo stipulato con le parafarmacie – doc. allegato n. 3 al predetto deposito della difesa regionale).

7.3. Ma se così è, ne discende che l’esclusione della parafarmacie dal novero delle strutture abilitate ad effettuare i tamponi in argomento non trova alcuna plausibile giustificazione.

Viene dunque in rilievo la violazione dell’art. 3 e dell’art. 41 Cost., in quanto le norme in commento, senza un giustificato motivo, limitano la libertà di iniziativa economica di determinati soggetti giuridici rispetto alla medesima attività che altri soggetti giuridici operanti nello stesso mercato di riferimento sono invece abilitati a svolgere (attività, peraltro, che richiede una identica qualificazione professionale).

Sono pertanto inconferenti le pur pregevoli argomentazioni che le parti resistenti hanno esposto al fine di giustificare la scelta operata dalla legge di bilancio per il 2021, perché, come si è detto, esse riguardano attività e prestazioni che in tanto possono essere riservate alle sole farmacie in quanto giustificate dal ruolo “istituzionale” delle stesse e dalla differenza tecnica fra tali prestazioni e quelle che, invece, sono erogabili anche dalle parafarmacie.

Non è invece comprovato che le farmacie garantirebbero una maggiore riservatezza, perché la L. n. 178/2020 tiene conto del fatto che esistono numerose farmacie, soprattutto rurali o “storiche”, che non dispongono di spazi adeguati, le quali sono pertanto autorizzate ad avvalersi anche di spazi esterni adiacenti o di strutture allestite ad hoc. Nemmeno sotto questo profilo, dunque, è apprezzabile una sostanziale differenza rispetto alle parafarmacie, le quali pure sono tenute ad attrezzarsi in modo che l’effettuazione dei test avvenga nel rispetto delle misure igienico-sanitarie minime, nonché della riservatezza degli utenti. Va da sé che gli esercizi che non fossero in grado di attrezzarsi in tal modo sarebbero stati esclusi dalla possibilità di effettuare i tamponi, e questo discorso vale sia per le farmacie che per le parafarmacie.

Di nessun rilievo sono invece le problematiche relative ai collegamenti con la banca dati regionale ed al trattamento dei dati sensibili, visto che:

– per quanto concerne il primo profilo, il collegamento presuppone solo la disponibilità di un personal computer e di una connessione internet (attrezzature di cui le parafarmacie sono già dotate);

– per ciò che attiene al secondo profilo, è certamente vero che le farmacie fanno parte del S.S.N. e dunque sono già autorizzate a trattare i dati sensibili, ma analoga abilitazione viene concessa alle parafarmacie nel momento in cui esse agiscono per conto della Regione in forza dell’accordo per cui è causa. Tutto ciò, ovviamente, senza considerare che il farmacista è già di per sé soggetto alle regole deontologiche professionali, fra le quali vi è il divieto di diffondere, al di fuori dei casi consentiti dalla legge, i dati dei propri pazienti o assistiti senza il loro consenso.

Inoltre, come evidenziano i ricorrenti, la limitazione in parola si pone anche in conflitto logico con la ratio sottesa alla normativa emergenziale, ossia quella di incrementare il numero dei tamponi. Al riguardo va infatti osservato che, rispetto all’esigenza in parola, non vengono in rilievo i profili valorizzati dalla CGUE nella sentenza Venturini e altri, perché la decisione dei cittadini di eseguire i tamponi in questione non discende necessariamente dall’insorgenza di sintomi della malattia, ma anche dal principio di precauzione (è noto, ad esempio, che nell’estate 2021 molti italiani si sono sottoposti al tampone prima di intraprendere viaggi all’estero o di partecipare a cerimonie religiose, a feste, etc., e questo anche in assenza di sintomi e anche nei casi in cui ciò non fosse imposto da alcuna norma o provvedimento amministrativo). Ne consegue che, in quest’ottica, la presenza (soprattutto all’interno dei centri commerciali) di una parafarmacia in cui fosse stato possibile effettuare il test avrebbe aumentato lo screening di massa, senza peraltro incidere sul tradizionale bacino di utenza delle farmacie.

7.4. Da ultimo va ribadito che in questa sede si discute solo della scelta operata dalla legge di bilancio n. 178/2020, per cui non vengono in rilievo le misure successive diffusamente richiamate da Federfarma nelle memorie conclusionali del 12 e del 24 novembre 2021, le quali, semmai, confermano quanto detto in precedenza circa l’interpretazione letterale dei commi 418 e 419. Ma il fatto che tutta la legislazione emergenziale successiva abbia riconfermato il ruolo eminente delle farmacie nella gestione della crisi sanitaria, da un lato non significa che tale scelta sia insuscettibile di essere contestata da chi vi abbia interesse, dall’altro lato non incide nella presente controversia (la quale, come si è cercato di spiegare supra, presenta un profilo specifico e non “di sistema”).

8. Per tutto quanto precede, il Tribunale:

– solleva la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost., dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, nella parte in cui è riservata alle sole farmacie – e non anche alle parafarmacie – l’effettuazione dei test mirati a rilevare la presenza di anticorpi IgG e IgM e i tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARSCoV-2;

– di conseguenza, dispone la sospensione del giudizio in attesa della decisione della Corte Costituzionale;

– riserva al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di merito, nonché sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. 30 dicembre 2020, n. 178, per contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost.;

– dispone la sospensione del presente giudizio e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, secondo le modalità del Processo Costituzionale Telematico, se già operative (circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa prot. n. 40737 del 6 dicembre 2021);

– rinvia al definitivo ogni altra pronuncia di rito e di merito, nonché sulle spese del giudizio;

– ordina che, a cura della Segreteria del Tribunale, la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere, Estensore

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LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO SULLA STESSA QUESTIONE

Consiglio di Stato Sezione terza n. 7294/2021

OMISSIS

contro

Regione Marche, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Paolo Costanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Federfarma, rappresentata e difesa dagli Avvocati Massimo Luciani, Piermassimo Chirulli, Patrizio Ivo D’Andrea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Piermassimo Chirulli in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, n. 9;
nei confronti

Autorità Garante Concorrenza e Mercato – AGCM, Agenzia Regionale Sanitaria Ars Marche non costituiti in giudizio;
Federfarma Marche – Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche, rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Galvani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria, n. 95;
per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 240/2021, resa tra le parti, concernente l’annullamento della Deliberazione della Giunta regionale delle Marche n. 663 del 24 maggio 2021, avente ad oggetto l’annullamento del DGR n. 465/2021 concernente: “schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche, di Federfarma e di Federfarma Marche – Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2021 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto che l’interesse cautelare degli appellanti, peraltro correlato alla lesione patrimoniale derivante dal mancato esercizio di una specifica attività, può trovare adeguata tutela attraverso la sollecita trattazione del merito dinanzi al TAR, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., tenuto conto della complessità delle questioni di principio rilevanti nella presente controversia, attinenti alla definizione degli ambiti entro cui può svolgersi l’attività delle parafarmacie, e della necessità di approfondimento, eventualmente anche attraverso la sottoposizione alla Corte di Giustizia UE della questione interpretativa, prospettata dagli appellanti, se l’esecuzione dei “tamponi antigenici rapidi per la rilevazione di antigene SARS-CoV-2” che l’art. 1, comma 418, della legge 30.12.2020, n. 178, ha consentito anche presso le farmacie dotate di locali idonei possa estendersi anche alle parafarmacie, considerato che queste ultime, ai sensi dell’art. 5, comma, 1del D.L. 223 del 4.7. 2005, convertito in L. 248/2006, sono autorizzate alla vendita di farmaci da banco e di “automedicazione” in presenza “di uno o più farmacisti abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo ordine”, ex comma 2 dello stesso art. 5 cit.;

Considerato che, nel bilanciamento tra gli interessi pubblici e privati in rilievo nella presente vicenda, sino alla decisione del merito, risulta prevalente l’esigenza, evidenziata dall’amministrazione regionale, di riservare l’effettuazione dei test antigienici alle sole farmacie inserite nel sistema sanitario nazionale;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), accoglie l’appello (Ricorso numero: 7294/2021) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito dinanzi al TAR, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Paola Alba Aurora Puliatti Marco Lipari

IL SEGRETARIO

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Direttore Sanitario sospeso. L’atto di accertamento dell’obbligo vaccinale spetta all’Asl, unica deputata a sindacare il certificato del medico di famiglia, ma nessuna sospensione della delibera.

Consiglio di Stato 20/12/2021 n. 8454 sezione terza

sul ricorso numero di registro generale 10319 del 2021, proposto dalla dottoressa -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Martinetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Cn1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Giuseppe Reinaudo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Panero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, che ha respinto l’istanza cautelare di sospensione, tra l’altro, della sospensione obbligatoria temporanea dall’attività professionale sanitaria a seguito dell’accertamento dell’inosservanza all’obbligo vaccinale;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Cn1 e della -OMISSIS-;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 il Cons. Giulia Ferrari e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Considerato che l’appello cautelare, proposto da un sanitario, direttore di Casa residenza privata per anziani, sospesa dal servizio perché non si è sottoposta all’obbligo vaccinale, non appare provvisto di fumus bonj juris;

Considerato, preliminarmente, di affermare la giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo che la giurisdizione sull’atto di accertamento circa la inosservanza dell’obbligo vaccinale si trascina la giurisdizione sull’atto di sospensione del rapporto, data la sua natura di atto meramente consequenziale e vincolato;

Considerato che la spendita di poteri amministrativi sull’accertamento circa la inosservanza dell’obbligo vaccinale giustifica la giurisdizione di questo giudice amministrativo e che la giurisdizione del giudice amministrativo si estende automaticamente anche alla comunicazione di sospensione dal servizio, atteso che una simile evenienza costituisce effetto automatico che discende direttamente dalla legge a carico del sanitario inottemperante;

Considerato che l’ordinamento prevede (comma 2 dell’art. 4, d.l. n. 44 del 2021, non modificato, in parte qua, dall’art. 1, comma 1, d.l. 26 novembre 2021, n. 172), l’esenzione dall’obbligo vaccinale, con differimento o, addirittura, omissione del trattamento sanitario in prevenzione, per il solo caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale;

Ritenuto che, come chiarito dalla Sezione, alla Azienda sanitaria locale compete la decisione finale in ordine alla necessità di derogare all’obbligo vaccinale in considerazione di quanto dichiarato dal medico di medicina generale nel proprio certificato, il quale peraltro, proprio perché costituente l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica della Azienda sanitaria locale, deve consentire all’Amministrazione di appurare la sussistenza dei presupposti dell’esonero.

Considerato dunque che la finalità semplificatrice delle modalità di accertamento della sussistenza delle condizioni di esonero dell’obbligo vaccinale, e la connessa realizzazione di un punto di equilibrio con la primaria responsabilità attribuita alla Azienda sanitaria locale in ordine alla efficacia del piano vaccinale (il quale sarebbe compromesso in uno dei suoi gangli principali, laddove la tutela anti-pandemica, affidata allo strumento vaccinale, fosse indebolita proprio laddove l’agente infettivo ha dimostrato maggiore virulenza e capacità mortifera, ovvero nei riguardi dei soggetti “fragili” perché affetti da patologie preesistenti e/o concomitanti), è appunto stata realizzata dal legislatore mediante l’attribuzione al medico di medicina generale di un compito di “filtro” delle “istanze” di esonero, ferma la responsabilità della stessa Azienda sanitaria di verificare l’idoneità della certificazione all’uopo rilasciata, con il corollario che non di inutile “duplicazione” si tratta, atteso il contatto “diretto” del medico di medicina generale con il paziente, e quello secondario ed indiretto (ovvero mediato dalla certificazione del medico di medicina generale) della Azienda sanitaria locale (Cons. St., sez. III, -OMISSIS-);

Visto il certificato di avvenuta consegna della pec inviata al dottor -OMISSIS-per chiedere eventuale integrazione documentale, con conseguente smentita, in punto di fatto, dell’assunto che sarebbe stato utilizzato un indirizzo pec “dismesso” e senza che rilevi l’eventuale utilizzo, da parte dello stesso dottor -OMISSIS-, di altro indirizzo pec;

Considerato che il giudizio reso dalla Azienda sanitaria locale è insindacabile da parte del Collegio, che non ha la competenza tecnica per verificare, nel merito, la correttezza delle conclusioni alle quali è pervenuto l’organo sanitario ope legis deputato a decidere;

Considerato che nel procedimento de quo non può applicarsi il rimedio del cd. soccorso istruttorio, avendo il legislatore scandito i passaggi procedimentali e la relativa tempistica, al fine di adottare celermente il provvedimento conclusivo o indurre il sanitario alla celere vaccinazione;

Considerato che, anche con riguardo alla ragionevolezza della misura della sospensione dall’esercizio della professione e al sotteso bilanciamento tra gli interessi coinvolti dalla presente vicenda – pur tutti costituzionalmente rilevanti e legati a diritti fondamentali – meritano conferma le considerazioni già espresse da questa Sezione (ord. caut., 3 dicembre 2021, n. 6477), dovendosi ritenere assolutamente prevalente la tutela della salute pubblica e, in particolare, la salvaguardia delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili (per l’esistenza di pregresse morbilità, anche gravi, come i tumori o le cardiopatie, o per l’avanzato stato di età) bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo posti di frequente a contatto con il personale sanitario o sociosanitario; verso costoro sussiste uno stringente vincolo di solidarietà, cardine del sistema costituzionale (art. 2 Cost.) ed immanente e consustanziale alla stessa relazione di cura e di fiducia che si instaura tra paziente e personale sanitario, che impone di scongiurare l’esito paradossale di un contagio veicolato dagli stessi soggetti chiamati alle funzioni di cura ed assistenza;

Considerato, quanto alla possibilità di collocare l’appellante in smart working anziché sospenderla, sul rilievo l’attività di direttore sanitario ben può essere esercitata da remoto, che in effetti le responsabilità connesse a tale ruolo – che non sono quelle proprie di un impiegato – richiedono una presenza pressoché costante sul luogo di lavoro e la possibilità, in ogni caso, di recarsi di persona al verificarsi di determinate problematiche, cosa che il sanitario privo di vaccinazione non potrebbe fare;

Considerato, quanto al periculum, che a fronte del danno economico dell’appellante e a prescindere dalla circostanza che lo stesso è conseguenza di un comportamento omissivo, occorre dare prevalenza al danno per la collettività dei pazienti e per la salute generale;

Considerato peraltro che a tutela della salute dell’appellante l’Azienda sanitaria dovrà curare tutti i possibili accorgimenti in occasione della somministrazione del vaccino, anche – ove ritenga – ulteriori rispetto alla inoculazione in ambiente protetto;

Ritenuto, infine, che, in considerazione della peculiarità della questione controversa, le spese della presente fase processuale possono essere compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

respinge l’istanza cautelare proposta dall’appellante -OMISSIS-.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

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Infermiere impugna provvedimento sospensione dell’Ordine Professionale. Il diritto alla salute di tutti vale più dello stipendio.

13/01/2022 n. 7 – Tar Calabria sezione Catanzaro

LA MASSIMA

Richiamata, in proposito, la giurisprudenza secondo cui “il diritto soggettivo individuale al lavoro ed alla conseguente retribuzione è sì meritevole di protezione, ma solo fino all’estremo limite in cui la sua tutela non sia suscettibile di arrecare un pregiudizio all’interesse generale (nella specie, la salute pubblica), di fronte al quale è destinato inesorabilmente a soccombere, sicché, ove il singolo intenda consapevolmente tenere comportamenti potenzialmente dannosi per la collettività, violando una disposizione di legge che quell’interesse miri specificamente a proteggere, deve sopportarne le inevitabili conseguenze” (Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G).
Non deve essere sospesa la delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche che ha sospeso dall’Albo degli infermieri un infermiere che si è sottratto dall’obbligo vaccinale senza accampare un elemento ostativo alla vaccinazione ma la mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda Sanitaria e l’impossibilità, da parte dell’Ordine professionale, di surrogarsi a detta azienda nel compito di accertare un fatto (la mancata sottoposizione a vaccinazione) le cui conseguenze sono vincolativamente determinate dal legislatore.

sul ricorso numero di registro generale 1899 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisa Lupis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro del -OMISSIS-, avente ad oggetto la “-OMISSIS–OMISSIS-”;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi;

e per il risarcimento del danno ingiusto subito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Osservato che l’odierno ricorso non riguarda un atto di gestione del rapporto di lavoro intercorrente tra il ricorrente e l’Azienda Ospedaliera -OMISSIS-, ma ha ad oggetto il provvedimento, di carattere autoritativo benché vincolato, di sospensione dall’Albo degli Infermieri, sicché, alla cognizione sommaria tipica della presente fase, appare correttamente individuata la giurisdizione di questo plesso di giustizia amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, ord. 23 dicembre 2021, n. 6796; TAR Friuli Venezia Giulia, 13 settembre 2021, n. 276);

Osservato che è fuori discussione l’inosservanza, da parte del ricorrente, dell’obbligo, sancito dall’art. 4 d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv. con mod.con l. 28 maggio 2021, n. 76, di sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19, obbligo della cui conformità a Costituzione questo Tribunale (così come la più autorevole giurisprudenza sin qui pronunciatasi: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045) non dubita, essendo coerente con i migliori approdi conoscitivi cui è pervenuta la comunità scientifica e costituendo espressione del principio di solidarietà sociale;

Osservato che il ricorrente non ha dedotto, in questa sede giurisdizionale, la sussistenza di elementi ostativi alla sottoposizione, da parte sua, alla vaccinazione obbligatoria;

Osservato che, di contro, il ricorso si incentra solo sulla mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda Sanitaria Provinciale e sull’impossibilità, da parte dell’Ordine professionale, di surrogarsi a detta azienda nel compito di accertare un fatto (la mancata sottoposizione a vaccinazione) le cui conseguenze sono vincolativamente determinate dal legislatore;

Ritenuto, alla stregua di tali rilievi, che la domanda cautelare non possa trovare accoglimento; non sussiste, infatti, per il ricorrente il pericolo di un danno grave e irreparabile: egli, infatti, potrà agevolmente rimuovere gli effetti negativi dell’atto impugnato sottoponendosi alla vaccinazione anti Covid-19, così adempiendo a un preciso obbligo derivante dalla legge e, ancor prima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, decr. 1 dicembre 2021, n. 6401), dal giuramento professionale (cfr. anche Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G., che parla di “una sorta di condizione risolutiva potestativa” (…) “il cui accadimento rientra nella disponibilità del lavoratore il quale in qualunque momento, con un comportamento volontario – che, anzi, sarebbe doveroso atteso lo specifico obbligo vigente a suo carico – può far cessare gli effetti della sua sospensione dal lavoro e dalla conseguente retribuzione”);

Osservato, d’altra parte, che nel bilanciamento tra gli interessi in gioco, quello del ricorrente all’esercizio dell’attività sanitaria e alla correlativa percezione della remunerazione in violazione dell’obbligo vaccinale è destinato a soccombere a fronte delle pressanti esigenze di tutela della salute pubblica e, soprattutto della salute di chi si rivolga al personale sanitario;

Richiamata, in proposito, la giurisprudenza secondo cui “il diritto soggettivo individuale al lavoro ed alla conseguente retribuzione è sì meritevole di protezione, ma solo fino all’estremo limite in cui la sua tutela non sia suscettibile di arrecare un pregiudizio all’interesse generale (nella specie, la salute pubblica), di fronte al quale è destinato inesorabilmente a soccombere, sicché, ove il singolo intenda consapevolmente tenere comportamenti potenzialmente dannosi per la collettività, violando una disposizione di legge che quell’interesse miri specificamente a proteggere, deve sopportarne le inevitabili conseguenze” (Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G,);

Ritenuto, quanto alle spese, che non vi sia luogo a provvedere, stante la mancata costituzione dell’amministrazione intimata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) rigetta l’istanza di tutela cautelare.

Nulla sulle spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore

Manuela Bucca, Referendario

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Infermiere già in aspettativa ai sensi della legge 104/1992 non può essere sospeso per mancata vaccinazione.

Con la sentenza del 26.11.2021 a firma della Dott.ssa Porcelli, il Tribunale di Milano ha accolto la richiesta di reintegra di un’infermiera sospesa per mancato assolvimento dell’obbligo vaccinale nonostante la stessa si trovasse in aspettativa retribuita biennale ex lege 104/1992.

Per il Giudice, in particolare, la sospensione presuppone, al momento della sua adozione, lo svolgimento in concreto delle prestazioni professionali da parte del soggetto che astrattamente rientra tra i lavoratori destinatari dell’obbligo di vaccinazione.

Secondo la sentenza il rapporto di lavoro della ricorrente già sospeso per la fruizione dell’aspettativa prevista dalla L. 104/1992 non può essere sospeso per altra motivazione.

DPCM 21 dicembre 2021 – c.d. “Decreto Flussi 2021/2022”

Pubblicato il decreto flussi 2021-2022

Il documento, datato 21 dicembre e firmato dal presidente del Consiglio Mario Draghi, stabilisce a titolo di programmazione transitoria dei flussi di ingresso l’entrata in Italia di un numero massimo di 69.700 cittadini non comunitari per lavoro subordinato (stagionale e non stagionale) e per lavoro autonomo.

Obbligo vaccinale per i cinquantenni

Il Consiglio dei Ministri, ha pubblicato, nella  Gazzetta Ufficiale n. 4 del 7 gennaio 2022, il Decreto n. 1 del 7 gennaio 2022, con misure urgenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, in particolare nei luoghi di lavoro, nelle scuole e negli istituti della formazione superiore.

Queste le principali disposizione :

Il testo introduce l’obbligo vaccinale per tutti coloro che hanno compiuto i 50 anni. Per i lavoratori pubblici e privati con 50 anni di età sarà necessario il Green Pass Rafforzato per l’accesso ai luoghi di lavoro a far data dal 15 febbraio prossimo.

Senza limiti di età, l’obbligo vaccinale è esteso al personale universitario così equiparato a quello scolastico.

È esteso l’obbligo di Green Pass ordinario a coloro che accedono ai servizi alla persona; pubblici uffici, servizi postali, bancari e finanziari, attività commerciali fatte salve eccezioni che saranno individuate con atto secondario per assicurare il soddisfacimento di esigenze essenziali e primarie della persona.

Cambiano le regole per la gestione dei casi di positività.

Scuola dell’infanzia

Già in presenza di un caso di positività, è prevista la sospensione delle attività per una durata di dieci giorni.

Scuola primaria (Scuola elementare)

Con un caso di positività, si attiva la sorveglianza con testing. L’attività in classe prosegue effettuando un test antigenico rapido o molecolare appena si viene a conoscenza del caso di positività (T0), test che sarà ripetuto dopo cinque giorni (T5).

In presenza di due o più positivi è prevista, per la classe in cui si verificano i casi di positività, la didattica a distanza (DAD) per la durata di dieci giorni.

Scuola secondaria di I e II grado (Scuola media, liceo, istituti tecnici etc etc)

Fino a un caso di positività nella stessa classe è prevista l’auto-sorveglianza e con l’uso, in aula, delle mascherine FFP2.

Con due casi nella stessa classe è prevista la didattica digitale integrata per coloro che hanno concluso il ciclo vaccinale primario da più di 120 giorni, che sono guariti da più di 120 giorni, che non hanno avuto la dose di richiamo. Per tutti gli altri, è prevista la prosecuzione delle attività in presenza con l’auto-sorveglianza e l’utilizzo di mascherine FFP2 in classe.

Con tre casi nella stessa classe è prevista la DAD per dieci giorni

Scarica il decreto legge 7 gennaio 2022

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Medico ed infermiere manomettono i dispositivi medici ed il paziente muore

Cassazione penale 03/01/2022 n. 1 – Sez. TERZA PENALE

LA MASSIMA

Ci si trova, di fronte ad una fattispecie in cui un evento può dirsi dovuto ad una pluralità di cause che, originando da una cooperazione colposa di condotte, lo hanno determinato. Sul punto la giurisprudenza della Corte è piuttosto univoca nell’affermare, anche in tempi estremamente recenti, che in tema di colpa professionale, qualora ricorra l’ipotesi di cooperazione multidisciplinare, ancorché non svolta contestualmente, ogni sanitario – compreso il personale paramedico – è tenuto, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, all’osservanza degli obblighi derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico, senza che possa invocarsi il principio di affidamento da parte dell’agente che non abbia osservato una regola precauzionale su cui si innesti l’altrui condotta colposa, poiché la sua responsabilità persiste in base al principio di equivalenza delle cause, salva l’affermazione dell’efficacia esclusiva della causa sopravvenuta, che presenti il carattere di eccezionalità ed imprevedibilità (per tutte: Corte di cassazione, Sezione IV penale, 30 giugno 2021, n. 24895; idem Sezione IV penale, 16 luglio 2015, n. 30991).

IL FATTO

Con sentenza n. 33253 del 2019 la Quarta Sezione penale della Corte di cassazione ha annullato, con rinvio, la sentenza del 18 maggio 2015 con la quale la Corte di appello di Bologna aveva confermato la precedente decisione del Tribunale di Bologna, che, ritenuta la penale responsabilità di  XY in ordine al reato di cui all’art. 589 cod. pen., per avere, in cooperazione colposa con altri, cagionato, con la sua imperizia, imprudenza e negligenza, la morte di XXX, paziente ricoverato presso il Reparto di terapia intensiva cardiologica dell’Ospedale Maggiore di Bologna, la aveva condannata alla pena ritenuta di giustizia.

Con la sentenza n. 33253 del 2019 la Corte di cassazione aveva rilevato che nel motivare la responsabilità della  la Corte territoriale aveva omesso di considerare quanto, nel determinismo causale della morte di XXX, avevano inciso da una parte la scelta, definita del tutto anomala, di un medico, operante presso la medesima struttura ove la  svolgeva le mansioni di infermiera, di procedere all’espianto del defibrillatore cardiaco impiantabile che era applicato al XXX con un anticipo ritenuto ingiustificato rispetto alla necessità clinica, quest’ultima legata al fatto che quello doveva essere sottoposto ad un intervento di chirurgia cardiaca che avrebbe richiesto il preventivo espianto dell’apparato, e da altra parte il fatto che, dato il momento di congestione che era in corso in quella mattinata nel reparto di terapia intensiva, non vi sarebbe stata in ogni caso la possibilità di intervenire tempestivamente per sopperire alla crisi cardiaca che aveva colpito l’uomo ed alla quale, essendo stato espiantato, non poteva più porre rimedio automaticamente il defibrillatore che questi, sino a poco tempo prima, portava nel suo corpo.

Si rileva, infatti, che secondo la accusa fra le cause della morte del XX vi era stata anche la circostanza che, essendo stato disattivato da un altro infermiere e dalla , o comunque senza la consapevole opposizione della XY , durante il turno notturno da costoro svolto, il meccanismo di attivazione dell’allarme sonoro della esistenza di eventuali malesseri cardiaci che era installato presso il letto occupato dal paziente XXX (così come per tutti gli altri pazienti ricoverati in terapia intensiva), e non avendo gli stessi provveduto né alla riattivazione dell’allarme, una volta terminato il loro servizio notturno, né ad informare di tale loro iniziativa gli infermieri che li avevano sostituiti nel turno diurno, la crisi cardiaca che aveva colpito il XXX non era stata rilevata nella sua immediatezza ma solamente quanto essa aveva già in buona parte spiegato i suoi effetti perniciosi.

Adita, pertanto, quale giudice del rinvio, la Corte di appello di Bologna, nuovamente investita della questione attinente alla responsabilità della , questa ha ribadito la responsabilità della donna, osservando che non vi erano elementi per affermare che l’evento morte del XXX fosse intervenuto a seguito di uno sviamento della ordinaria serie causale degli eventi, legato alla iniziativa di espiantare intempestivamente il defibrillatore automatico (fattore quest’ultimo che, peraltro, la Corte di Bologna ritiene non essere certo, non essendovi una tempistica standard in merito al momento in cui, in vista di un successivo intervento chirurgico, debba essere espiantato il defibrillatore impiantabile) né per sostenere, con la dovuta certezza, che, ove la crisi che aveva colpito il citato paziente fosse stata immediatamente percepita dal personale medico e paramedico in servizio presso il reparto in questione, comunque non sarebbe stato possibile ovviare ad essa nei ristretti tempi che la clinica medica ritiene utili.

 La Corte di Bologna ha, pertanto, confermato la affermazione della responsabilità della donna, limitandosi a ridurre la pena a questa inflitta, portandola da anni 2 di reclusione, come stabilito dal Tribunale di Bologna, ad anni 1 di reclusione, salvo il resto.

Avverso la sentenza in questione ha interposto ricorso per cassazione, tramite il proprio difensore fiduciario, la Coppolla, articolando due motivi di impugnazione.

Il primo motivo riguarda la erronea applicazione della legge penale in relazione alla rilevazione del nesso di causalità fra la condotta della  e l’evento morte oggetto di contestazione; in sostanza, rileva la ricorrente difesa, la Corte di Bologna, disattendendo le conclusioni cui era peraltro già giunta la Corte di cassazione, ha ritenuto che la condotta del dott. XX, che ha espiantato intempestivamente il defibrillatore dalla persona del XXX, non avrebbe costituito un autonomo ed autosufficiente elemento di rischio atto ad interrompere il nesso di causalità fra l’evento e la condotta della XY, laddove, invece, gli elementi istruttori in atti depongono per la irritualità dell’intervento del dott. XX, il quale non solo non aveva comunicato a tutti gli altri addetti alla terapia intensiva quanto da lui fatto, ma neppure si era preoccupato di verificare la funzionalità del sistema di allarme, tale quindi da introdurre un fattore di novità della precedente serie causale.

Quanto all’ulteriore profilo la ricorrente rileva che la valutazione sulla possibile tempestività dell’intervento dei sanitari, ove gli stessi fossero stati  avvisati per tempo, è stata operata in termini del tutto apodittici e senza procedere ad un autonomo e concreto esame delle risultanze probatorie, e senza, peraltro, che sia stato verificato quale sarebbe potuto essere il tempo utile per intervenire fattivamente a salvaguardia della vita del XXX; la necessità della verifica di tale lasso di tempo tanto più sarebbe stata evidente ove si consideri che, non essendo stato informato tutto il personale dell’avvenuto espianto del defibrillatore dal corpo del XXX, non vi era in atto nel personale una condizione di preallarme, posto che si riteneva che alle eventuali emergenze si sarebbe fatto fronte con il dispositivo che il paziente portava addosso.

Conclusivamente la difesa della imputata richiede nuovamente l’annullamento della sentenza della Corte di Bologna.

CONSIDERATO IN DIRITTO

 Il ricorso, essendo risultati manifestamente, infondati i due motivi posti a suo sostegno, deve essere dichiarato inammissibile. Con riferimento al primo motivo di impugnazione, con il quale la difesa della ricorrente lamenta, sotto il profilo della violazione di legge, il fatto che la Corte di Bologna, nell’affermare la penale responsabilità della  in ordine al reato a lei contestato, avrebbe fatto malgoverno degli artt. 40 e 41 del codice sostanziale penale nella parte in cui essi regolano il regime del nesso di causalità, in particolare nel caso in cui un evento sia dovuto alla interazione sotto il profilo causale di una pluralità di fattori genetici, ritiene la Corte che la doglianza sia del tutto priva di fondamento.

Deve, infatti, premettersi la assoluta irritualità del comportamento tenuto dalla  che, per ragioni da lei stessa ascritte alla esigenza di “scongiurare, durante la notte, quello che (la medesima) aveva definito ‘inquinamento acustico’”, aveva provveduto, unitamente all’altro collega svolgente il servizio notturno di assistenza infermieristica, a silenziare (oltre che gli stessi campanelli dell’interfono che consentiva ai pazienti di collegarsi con gli infermieri di guardia, “tanto che questi, per chiedere aiuto, dovevano chiamare ad alta voce’) il sistema di allarme acustico e visivo, (cosiddetto “allarme rosso”) volto a segnalare, onde immediatamente allertare il personale sanitario, la presenza di fenomeni patologici, ivi compresi quelli di aritmia cardiaca, riferibili ai singoli soggetti occupanti le postazioni di terapia intensiva, riguardante il posto letto assegnato al XXX; deve altresì ricordarsi che il detto sistema di allarme non solamente non era stato riattivato dai due al momento della cessazione del loro servizio ma anche che della sua anomala disattivazione i predetti non avevano fatto cenno ai loro colleghi montanti per il turno diurno.

In termini del tutto corretti, pertanto, i giudici del merito hanno attribuito rilevanza causale all’operato della imputata nel determinismo dell’evento morte del paziente XXX, posto che, evidentemente, la disattivazione dell’impianto di allarme acustico e visivo ha comportato un ritardo nell’assistenza prestata al paziente in occasione della crisi cardiaca per lui fatale.

Ciò posto si tratta di vedere se correttamente o meno in sede di merito è stato escluso che la serie causale, innescata dalla condotta della , può dirsi essere stata interrotta dal fatto che – in termini temporali verosimilmente anticipati rispetto ad una prassi prudenziale, sebbene sia stato accertato che non vi siano precisi riferimenti cronologici in ordine alla tempistica riguardante la effettuazione di tale, pur nell’occasione indispensabile, operazione – alle ore 8 e 28 minuti del 20 febbraio 2013, data in cui si è verificato l’evento, il cardiochirurgo che, successivamente – in particolare fra la tardissima mattinata ed il primo pomeriggio del medesimo giorno – avrebbe dovuto operare il XXX, aveva provveduto, come peraltro necessario in vista del programmato intervento, a disattivare il “defibrillatore cardiaco impiantabile” portato dal paziente e che, fino a quel momento, anche nella notte immediatamente precedente, aveva ovviato in via automatica, consentendo il ripristino dell’ordinario ciclo, alle non infrequenti anomalie del ritmo cardiaco che il paziente presentava.

Ci si trova, in sostanza, di fronte ad una fattispecie in cui un evento può dirsi dovuto ad una pluralità di cause che, originando da una cooperazione colposa di condotte, lo hanno determinato. Sul punto la giurisprudenza della Corte è piuttosto univoca nell’affermare, anche in tempi estremamente recenti, che in tema di colpa professionale, qualora ricorra l’ipotesi di cooperazione multidisciplinare, ancorché non svolta contestualmente, ogni sanitario – compreso il personale paramedico – è tenuto, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, all’osservanza degli obblighi derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico, senza che possa invocarsi il principio di affidamento da parte dell’agente che non abbia osservato una regola precauzionale su cui si innesti l’altrui condotta colposa, poiché la sua responsabilità persiste in base al principio di equivalenza delle cause, salva l’affermazione dell’efficacia esclusiva della causa sopravvenuta, che presenti il carattere di eccezionalità ed imprevedibilità (per tutte: Corte di cassazione, Sezione IV penale, 30 giugno 2021, n. 24895; idem Sezione IV penale, 16 luglio 2015, n. 30991).

Nella specie si è dato correttamente corso al giudizio di responsabilità della , essendo stata esclusa – proprio per la sua doverosità in quanto necessariamente funzionale all’effettuazione del successivo intervento chirurgico programmato – la eccezionalità, tale da introdurre un fattore di rischio del tutto inatteso ed autonomo, della condotta di rimozione dell’apparecchio ICD tenuta dal sanitario intervenuto nella mattina del 20 febbraio 2013.

Tale operazione, infatti, sebbene inopportuna nella sua tempistica, non si presenta come idonea ad integrare una serie causale di pericolo del tutto autonoma rispetto alla condotta della , posto che, laddove non fossero stati disattivati i meccanismi automatici di allarme, si sarebbe potuto ragionevolmente ritenere che, l’ambiente ove si trovava il XXX, caratterizzato da un elevato grado di presenza di meccanismi automatici di attivazione della assistenza medica, avrebbe garantito a quello, in caso di necessità, una pronta ed adeguata prestazíone terapeutica.

 D’altra parte non può trascurarsi di osservare che – avendo la  e l’altro infermiere che aveva con lei svolto il turno notturno, disattivato l’impianto di allarme acustico che, pur in presenza del defibrillatore automatico, avrebbe segnalato a questi stessi soggetti il fatto che, durante la notte precedente all’evento morte, il XXX aveva presentato diversi episodi di aritmia cardiaca ,come successivamente emerso in occasione dell’esame dell’apparecchio già espiantato che in più di un’occasione era intervenuto a ripristinare il ritmo cardiaco – non era stato possibile apprezzare immediatamente una siffatta circostanza che, con assoluta verosimiglianza, ove, invece, posta a conoscenza del personale sanitario, avrebbe, quanto meno, indotto una particolare cautela sia nella scelta dei tempí per l’esecuzione dell’espianto sia – ove portata a conoscenza di tutto il personale e non del solo medico che, dopo avere eseguíto l’espianto, aveva compiuto l’”interrogatorio telemetrico dell’apparecchiatura”, il quale, a sua volta, aveva informato del suo operato solo alcuni altri addetti – nel monitoraggio, una volta compiuta tale operazione, delle condizioni del paziente.

Particolare attenzione che – pur considerate le peculiarità che caratterizzano in tema di assistenza medica un reparto di terapia intensiva – la non preventivamente rilevata presenza di particolari criticità, “silenziate” per effetto dell’avvenuta disattivazione dell’impianto di segnalazione acustica e visiva delle emergenze, aveva verosimilmente fatto trascurare. In definitiva nel rilevare che non vi era stata alcuna interruzione del nesso di causalità fra la improvvida condotta della  e l’evento da cui dipende l’esistenza del reato a lei ascritto la Corte felsinea non ha fatto cattivo governo dei criteri che regolano la materia in caso di pluralità di fattosi causali, avendo, invece, correttamente applicato il principio, accolto sia in sede normativa che dalla ermeneutica giurisprudenziale, di equivalenza causale, in applicazione del quale l’azione od omissione dell’agente è considerata causa dell’evento nel quale il reato si concretizza, anche se altre circostanze, di qualsiasi genere – a quello estranee, preesistenti, concomitanti o successive, laddove esse non siano state tali da determinare in maniera autonoma e del tutto indipendente dalle precedenti l’evento – concorrono alla sua produzione perché il comportamento dell’agente ha pur sempre costituito una delle condizioni dell’evento (Corte di cassazione, Sezione IV penale, 26 marzo 1983, n. 2764).

Venendo al secondo motivo di ricorso, il cui oggetto è la ritenuta contraddittorietà o illogicità della motivazione della sentenza impugnata in quanto in essa la Corte felsinea avrebbe, in termini apodittici, rilevato che, ove l’impianto di allarme sonoro disattivato dalla  fosse stato in funzione sarebbe stato possibile intervenire tempestivamente a favore del XXX, va rilevata la inammissibilità anche di questo. Si rileva che sul punto la sentenza impugnata, lungi dal presentare il vizio lamentato dal ricorrente, ha invece minuziosamente ricostruito le fasi che hanno condotto all’exitus del XXX, segnalando il fatto che fra la prima fase di semplice tachicardia ventricolare, iniziata alle ore 8 e 48 minuti, per come oggettivamente risultante dalle registrazioni elettrocardigrafiche operate in via continuativa sui pazienti ricoverati nella rianimazione, e la fase di “asistolia non rettilinea”, rilevata strumentalmente alle ore 9, 0 minuti e 50 secondi, successivamente alla quale, dopo altri 2 minuti circa, sono iniziate le, ormai tardive, manovre di rianimazione, sono intercorsi quasi 13 minuti, tempo indubbiamente più che sufficiente, in un reparto ospedaliero istituzionalmente avvezzo a praticare cure d’urgenza quale è quello della rianimazione cardiologica (nel quale gli apparati “salvavita” sono già allocati accanto al posto letto di ogni degente), per apprestare una risposta che, ad avviso della Corte (e si tratta di valutazione di fatto del tutto plausibilmente basata sulle risultanze consultive di cui la Corte territoriale ha tenuto conto, come tale non censurabile di fronte a questa Corte di legittimità), avrebbe con elevatissima probabilità consentito, se tempestiva, la sopravvivenza del [XXX. Tutto questo, beninteso, solo in quanto l’apparato di costante monitoraggio della condizione del paziente fosse stato correttamente collegato con il sistema di allarme acustico e visivo, dovendo ritenersi, senza alcun ragionevole dubbio, che questo, adempiendo alla sua specifica funzione, avrebbe allertato il personale ospedaliero ben primo di quanto sia, invece, casualmente avvenuto nella fattispecie.

Le doglianze al riguardo formulate dalla difesa della ricorrente, attinenti alla pretesa “costipazione” del personale del reparto al momento in cui è verificata l’emergenza, impegnato in altre e diverse attività, non superano il livello della mera prospettazione fattuale, come tale non rilevante in questa sede, peraltro smentita dalla Corte di Bologna, la quale ha accertato che nel momento in cui si è verificata la crisi cardiaca che ha condotto il paziente a morte nel reparto vi erano, almeno, tre infermieri professionali ed un medico di guardia, nessuno dei quali impegnato in attività aventi una qualche urgenza e che, pertanto, ben avrebbero potuto essere interrotte onde prestare la indispensabile assistenza al XXX; tutto questo, beninteso, si ribadisce, solo in quanto gli strumenti apprestati per segnalare con immediata tempestività la presenza di situazioni di emergenza non fossero stati, con [inescusabile negligenza e gravissima imprudenza, disattivati dalla . Non essendo stata riscontrata, alla luce delle argomentazioni che precedono, alcuna contraddizione né manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata della Corte di appello di Bologna, anche il secondo motivo del ricorso presentato avverso di essa deve essere dichiarato inammissibile e, con esso, l’intera impugnazione.

Conseguentemente a tale statuizione la ricorrente, visto l’art. 616 cod. proc. pen., deve essere condannata al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 3.000,00 in favore della Cassa delle ammende.

Della presente pronunzia, essendo divenuta definitiva la condanna della , dipendente di una amministrazione pubblica, deve essere data notizia, ai sensi dell’art. 153-ter disp. att. cod. proc. pen., alla Azienda ospedaliera presso la quale la stessa, quantomeno all’epoca del fatto, prestava servizio.

PQM

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 3.000,00 in favore della Cassa delle ammende. Visto l’art. 153-ter disp. att. cod. proc. pen., dispone che il presente dispositivo

sia comunicato alla Azienda ospedaliera Ospedale Maggiore di Bologna.

Così deciso in Roma, il 3 novembre 2021

La certificazione generica non esonera il sanitario dall’obbligo di vaccinarsi.

sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8454 – Pres. (ff.) Noccelli, Est. Fedullo

La massima

Il medico di medicina generale che certifica il pericolo di un proprio paziente, che svolge la professione sanitaria, a somministrare il vaccino anti covid-19 deve indicare la patologia di cui soffre l’interessato, e ciò in quanto il controllo demandato alla ASL – responsabile a verificare l’idoneità della certificazione all’uopo rilasciata – concerne pur sempre la certificazione del medico di medicina generale, la quale però, proprio perché costituente l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica della ASL, deve consentire all’Amministrazione di appurare la sussistenza dei presupposti dell’esonero .


Questa è la massima contenuta nella sentenza del  sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8454 – Pres. (ff.) Noccelli, Est. Fedullo, emessa nel corso di un procedimento proposto da un medico di medicina generale Laziale, teso a fare accertare la violazione dell’art. 4, comma 2, d.l. n. 44/2021 da parte dell’Azienda Sanitaria che lo sospese per omessa vaccinazione.
Il Consiglio di Stato, dopo avere confermato la propria competenza a giudicare la materia, ha affermato che l’art. 4, comma 2, d.l. n. 44 del 2021 ricollega l’esonero dall’obbligo vaccinale Covid-19 al solo “caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”.


La posizione del medico ricorrente
In particolare, il medico produsse una certificazione nella quale si dichiarava che l’interessato era affetto da “patologie che non sono oggetto di sperimentazione da parte di alcuna delle Case Farmaceutiche produttrici di vaccini anti Covid e pertanto la mancata sperimentazione costituisce accertato pericolo per la salute del paziente essendo tale la mancata sperimentazione specifica”.
L’azienda sanitaria, affermò l’inidoneità delle due certificazioni prodotte dall’interessato al fine di giustificare l’esenzione dall’obbligo vaccinale, correlata dalla citata disposizione alla sussistenza di un “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”, dal momento che le stesse “nulla dicono circa la patologia sofferta e, soprattutto, circa la documentazione base da cui tale esenzione sarebbe in effetti scaturita”.


Il ruolo della certificazione del medico generale

Ebbene, prosegue la sentenza, poiché la norma, nella sua formulazione testuale, attribuisce al medico di medicina generale il compito di attestare l’ ”accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate”, ne deriva che di tali elementi costitutivi della fattispecie di esonero deve darsi espressamente atto nella certificazione all’uopo rilasciata: l ’ ”attestazione” delle “specifiche condizioni cliniche documentate”, non consiste nella (ed il relativo compito non può quindi ritenersi assolto mediante una) mera dichiarazione della loro esistenza “ab externo”, essendo necessario, ai fini del perfezionamento della fattispecie esoneratrice, che delle “specifiche condizioni cliniche documentate” sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al “pericolo per la salute” dell’interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne.
Del resto, ove così non fosse, sarebbe neutralizzato qualsiasi potere di controllo – anche nella forma “minima” e “mediata” della esaustività giustificativa della certificazione, la quale implica e sottende la possibilità di vagliare, quantomeno secondo un parametro “minimo” di “attendibilità”, la rispondenza della certificazione alla finalità per la quale è prevista, che la parte appellante esclude essere esercitabile dalla ASL, restando devoluta al medico certificatore ogni decisione in ordine alla (in)sussistenza dell’obbligo vaccinale: esito interpretativo che, tuttavia, risulta dissonante rispetto alla pregnanza – in termini sostanziali (con il riferimento alle “specifiche condizioni cliniche” ed al “pericolo per la salute”) e probatori (allorché si richiede che le prime siano “documentate” ed il secondo “accertato”) delle condizioni esoneratrici, delineate nei termini esposti dal legislatore.


Il certificato e la privacy
Il Consiglio di Stato ha ritenuto in conformità alla sentenza del Tar Lazio impugnata, che nella fattispecie non vi fosse neppure la lamentata violazione del dovere di riservatezza.
Le esigenze di tutela della sfera di riservatezza dell’interessato, afferma la sentenza, deve tener conto del “necessario bilanciamento tra riservatezza e trattamento dei dati sensibili da parte della competente amministrazione deputata alla verifica di attendibilità della attestazione di esonero dalla vaccinazione [trattamento da intendere nella specie anche come semplice “consultazione” del dato stesso, ai sensi dell’art. 4, primo par., n. 2), del Regolamento 27 aprile 2016, n. 2016/679/UE, d’ora in avanti “Regolamento UE” è stato direttamente operato “a monte” dal legislatore di emergenza, a favore ossia della possibilità di trattare tali dati ad opera della competente PA, nel momento in cui il richiamato comma 5 dell’art. 4 del DL n. 44 del 2021 ha previsto l’obbligo, a carico dell’interessato, di versare agli atti del procedimento non solo la “certificazione” del proprio medico curante ma anche tutta la “documentazione comprovante” le ragioni poste alla base di siffatto esonero vaccinale”, sia perché “una simile conclusione si rivela inoltre pienamente coerente con l’ordinamento interno ed eurounitario in materia di tutela della riservatezza”.

Consiglio di Stato legittimo l’obbligo vaccinale per i sanitari

Consiglio di Stato sez. III, 20/10/2021, (ud. 14/10/2021, dep. 20/10/2021), n.7045

Il testo

LA MASSIMA

La vaccinazione obbligatoria selettiva introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 per il personale medico e, più in generale, di interesse sanitario risponde ad una chiara finalità di tutela non solo – e anzitutto – di questo personale sui luoghi di lavoro e, dunque, a beneficio della persona, secondo il già richiamato principio personalista, ma a tutela degli stessi pazienti e degli utenti della sanità, pubblica e privata, secondo il pure richiamato principio di solidarietà, che anima anch’esso la Costituzione, e più in particolare delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili (per l’esistenza di pregresse morbilità, anche gravi, come i tumori o le cardiopatie, o per l’avanzato stato di età), che sono bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario o sociosanitario nei luoghi di cura e assistenza.

1. Gli odierni appellanti sono costituiti, in parte, da esercenti professioni sanitarie e, in parte, da operatori di interesse sanitario nella Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, non ancora sottoposti alla vaccinazione obbligatoria contro il virus Sars-CoV-2 prevista dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, conv. con mod. in l. n. 76 del 2021.

1.1. Essi contestano nel presente giudizio gli atti con i quali le Aziende Sanitarie friulane hanno inteso dare applicazione, nei loro confronti, dell’obbligo vaccinale c.d. selettivo previsto dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 per gli esercenti le professioni sanitarie e per gli operatori di interesse sanitario.

2. Per comprendere a fondo il tema di causa, occorre ricordare che il citato art. 4, nel comma 1, dispone che, in considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’art. 1, comma 457, della l. n. 178 del 2020 – e, cioè, il Piano strategico nazionale dei vaccini per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2, finalizzato a garantire il massimo livello di copertura vaccinale sul territorio nazionale – e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, «al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza», gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all’art. 1, comma 2, della l. n. 43 del 2006, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2.

2.1. La vaccinazione costituisce espressamente, ai sensi del citato comma 1, «requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati» ed è somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle Regioni, dalle Province Autonome e dalle altre autorità sanitarie competenti, in conformità alle previsioni contenute nel piano.

2.2. L’unica esenzione dall’obbligo vaccinale, con differimento o, addirittura, omissione del trattamento sanitario in prevenzione, è doverosamente prevista, nel comma 2, per il solo caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale.

2.3. L’art. 4 prevede un complesso procedimento per l’accertamento e l’esecuzione dell’obbligo vaccinale, disciplinato analiticamente dai commi 3, 4 e 5.

2.4. Secondo quanto prevede il comma 3, entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette l’elenco degli iscritti, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla Regione o alla Provincia autonoma in cui ha sede.

2.5. Entro il medesimo termine i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche o private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali trasmettono l’elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla Regione o alla Provincia autonoma nel cui territorio operano i medesimi dipendenti.

2.6. Ancora, e successivamente, entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi di cui al comma 3, le Regioni e le Province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi e, quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della Regione e della Provincia autonoma non risulta l’effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalità stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto, la Regione o la Provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all’Azienda sanitaria locale – di qui in avanti, per brevità, anche solo l’A.S.L. – di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.

2.7. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l’A.S.L. di residenza invita l’interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione o l’omissione o il differimento della stessa, ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale di cui al comma 1.

2.8. In caso di mancata presentazione della documentazione prevista dalla legge, l’A.S.L., successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l’interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalità e i termini entro i quali adempiere all’obbligo di cui al comma 1 oppure, in caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l’A.S.L. invita l’interessato a trasmettere immediatamente, e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l’adempimento all’obbligo vaccinale.

3. Gravi ed incisive sono le conseguenze dell’inadempimento ingiustificato all’obbligo vaccinale perché, come prevede espressamente l’art. 4, comma 6, del d.l. n. 44 del 2021, decorsi i termini per l’attestazione dell’adempimento dell’obbligo vaccinale di cui al comma 5, l’A.S.L. competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza.

3.1. L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’A.S.L. determina «la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2», come espressamente stabilisce ancora il comma 6 dell’art. 4.

3.2. La sospensione di cui al comma 6 è comunicata immediatamente all’interessato dall’Ordine professionale di appartenenza e, ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio.

3.3. Quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile, stabilisce infine il comma 8, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 – e, cioè, «fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021» – non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.

4. La legittimità di questa disciplina, che introduce tale obbligo vaccinale per le professioni sanitaria e conferisce alle AA.SS.LL. un potere, vincolato a rigorosi requisiti, volto ad accertare l’adempimento di tale obbligo, con incisive – per quanto temporanee – conseguenze sanzionatorie sul rapporto lavorativo in caso di ingiustificato inadempimento, è stata contestata dagli odierni appellanti nel presente giudizio avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), in quanto da essi ritenuta incompatibile con il diritto convenzionale, con quello eurounitario e con diversi parametri costituzionali

4.1. Essi hanno chiesto dunque al Tribunale, proponendo diverse censure che di seguito saranno esaminate, di disapplicare la normativa sospettata di illegittimità o, comunque, di sollevare questione di compatibilità del diritto nazionale con quello europeo avanti alla Corte di Giustizia UE o questione di costituzionalità avanti alla Corte costituzionale al fine, evidentemente, di ottenere l’annullamento, previa sospensione in via cautelare, degli atti con i quali le Aziende sanitarie friulane hanno inteso dare attuazione, nei loro confronti, all’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, conv. con mod. in l. n. 76 del 2021.

4.2. Nel primo grado del giudizio si sono costituite -OMISSIS-, deducendo l’inammissibilità del ricorso o, comunque, l’infondatezza di questo.

4.3. Nella camera di consiglio dell’8 settembre 2021, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta dai ricorrenti, il Tribunale ha dato avviso alle parti della propria intenzione di trattenere la causa in decisione per una sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e ha indicato a tal fine una possibile ragione di inammissibilità del ricorso, costituita dalla carenza dei presupposti per la proposizione di una impugnazione collettiva e cumulativa.

4.4. I ricorrenti hanno rinunciato alla loro istanza cautelare, insistendo per il rinvio della causa al merito già richiesto due giorni prima con apposita istanza, ma il Tribunale, all’esito di un’ampia discussione, documentata, come si vedrà, anche dal verbale dell’udienza camerale, ha trattenuto la causa in decisione in forma semplificata.

4.5. Con la sentenza n. 263 del 10 settembre 2021, resa appunto in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., il Tribunale ha dichiarato inammissibile il ricorso per la ritenuta carenza dei presupposti per la proposizione di una impugnazione collettiva e cumulativa.

4.6. Il primo giudice, dopo avere valutato la rinuncia dei ricorrenti all’istanza cautelare come irrilevante e, comunque, non ostativa alla definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 c.p.a. con sentenza in forma semplificata, ha invero ritenuto che il ricorso di primo grado violerebbe i principî che presiedono alla proposizione del ricorso collettivo e cumulativo.

4.7. Quanto al primo profilo, inerente alla collettività del ricorso, il Tribunale ha infatti rammentato che il cumulo soggettivo può essere ammesso solo ove sussistano congiuntamente i requisiti dell’identità delle situazioni sostanziali e processuali dei ricorrenti – e, cioè, che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto e che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che vengano censurati per gli stessi motivi – e, in negativo, dell’assenza di un conflitto di interesse.

4.8. Quanto al secondo profilo, inerente alla cumulatività del ricorso, il Tribunale ha ricordato ancora che il ricorso deve avere ad oggetto un solo provvedimento e che il cumulo oggettivo è consentito solo qualora tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale e funzionale, tale da giustificare la proposizione di un unico ricorso, al fine di riscontrare una connessione oggettiva tra gli atti impugnati, in quanto riferibili ad una stessa unica ed unica sequenza procedimentale o iscrivibili all’interno della medesima azione amministrativa.

4.9. I requisiti per la proposizione del ricorso collettivo e cumulativo difetterebbero invece, nel caso di specie, perché non vi sarebbe omogeneità né, sul piano soggettivo, nelle qualifiche professionali dei ricorrenti – essendo alcuni di essi medici, altri farmacisti, altri dipendenti di Aziende sanitarie o di strutture private – né, ancor meno, nella natura degli atti impugnati, alcuni dei quali meramente endoprocedimentali – come, ad esempio, per gli inviti a produrre la documentazione sanitaria di cui al citato art. 4, comma 5, del d.l. n. 44 del 2021 – o comunque non conclusivi dell’iter amministrativo configurato dal legislatore per accertare l’inadempimento dell’obbligo vaccinale.

5. Soltanto l’atto conclusivo del procedimento previsto dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 avrebbe insomma, ad avviso del primo giudice, natura provvedimentale e radicherebbe l’interesse a ricorrente, non già gli atti pregressi e prodromici della sequenza procedimentale, privi di immediata valenza lesiva.

5.1. Il Tribunale ha in conclusione dichiarato inammissibile il ricorso, per le ragioni esposte, e ha condannato i ricorrenti, invero numerosi, a rifondere le spese del giudizio nei confronti delle tre Aziende sanitarie costituitesi in resistenza.

6. Avverso questa sentenza gli interessati hanno proposto appello avanti a questo Consiglio di Stato, deducendone l’erroneità del giudizio per cinque motivi che di seguito saranno esaminati e riproponendo, altresì, le dieci censure di illegittimità dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 articolate in primo grado e non esaminate nel merito dal Tribunale, e hanno chiesto, più in particolare:

– in via principale, di accogliere il ricorso e, per l’effetto, di annullare la sentenza impugnata e, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., di rimettere la causa al primo giudice, anche al fine di proporre motivi aggiunti, dal primo giudice, a loro dire, illegittimamente impediti, oppure di riformare la sentenza impugnata, nel merito, e accogliere il ricorso di primo grado;

– in via subordinata, di rimettere, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., all’Adunanza plenaria l’esame della questione, anche in considerazione dei principî generali che essa involge, se l’art. 60 c.p.a. consenta al giudice di pronunciare in forma semplificata anche laddove sia intervenuta una espressa dichiarazione di rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare da parte dei ricorrenti;

– in via di estremo subordine, accogliere il quinto motivo di appello e, per l’effetto, di compensare le spese del giudizio di primo grado.

6.1. Gli appellanti hanno altresì richiesto, insieme all’annullamento o alla riforma della sentenza impugnata con il conseguente risarcimento dei danni, anche la sospensione della sua esecutività ai sensi dell’art. 98 c.p.a.

6.2. Si sono costituite le appellate, -OMISSIS-, chiedendo la reiezione del gravame e, dunque, la conferma della dichiarata inammissibilità del ricorso proposto in prime cure o comunque, nel merito, deducendone l’infondatezza, anche in punto di domanda risarcitoria formulata consequenzialmente dagli appellanti.

6.3. Nella camera di consiglio del 14 ottobre 2021, fissata avanti a questo Consiglio di Stato per l’esame dell’istanza cautelare proposta dagli appellanti, il loro difensore, l’Avvocato Daniele Granara, ha dichiarato di rinunciare all’istanza cautelare, al fine di richiedere una sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., in ordine alla definizione del giudizio in forma semplificata decisa per parte sua dal parte del primo giudice nonostante la rinuncia all’istanza cautelare, proposta in primo grado, e la volontà, a suo dire palesata dal difensore dei ricorrenti presente nell’udienza camerale tenutasi avanti al Tribunale, l’Avvocato Mattia Menotti, di proporre motivi aggiunti.

6.4. Questo Collegio si è riservato di decidere con sentenza in forma semplificata, ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 c.p.a., anche e proprio su richiesta dello stesso difensore degli appellanti, e udita la discussione dei difensori presenti, come da verbale, ha trattenuto la controversia in decisione.

7. L’appello è in parte fondato per le ragioni che si esporranno, in quanto il ricorso di primo grado, proposto dagli odierni appellanti, era ed è ammissibile nel caso di specie, ma deve, ad avviso di questo Consiglio, essere respinto nel merito.

7.1. Il Collegio ritiene anzitutto doveroso soffermarsi, per l’importanza preliminare della questione in rito sollevata dagli appellanti e ribadita oralmente dal loro difensore, l’Avvocato Daniele Granara, nel corso della camera di consiglio del 14 ottobre 2021, sulla ratio dell’art. 60 c.p.a. e, più in generale, della sentenza in forma semplificata nel codice del processo amministrativo.

7.2. L’art. 60 c.p.a. prevede che, «in sede di decisione della domanda cautelare», purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con una sentenza in forma semplificata – modulo decisorio il cui schema generale è fissato dall’art. 74 c.p.a. – «salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di giurisdizione, ovvero regolamento di giurisdizione».

7.3. La sentenza in forma semplificata non costituisce per il giudice un metodo alternativo o, peggio ancora, spicciativo o frettoloso di risolvere la controversia, ma rappresenta, anche in sede cautelare, un modo ordinario di definizione del giudizio – previsto espressamente, infatti, quale regola in alcuni riti speciali: ad esempio quello dell’ottemperanza (art. 114, comma 3, c.p.a.), quello sul silenzio (art. 117, comma 2, c.p.a.), quello dei contratti pubblici (art. 120, comma 6, c.p.a., addirittura in deroga ai limiti di cui al primo periodo dell’art. 74 c.p.a.) – e, dunque, un modulo decisorio più rapido e semplificato adoperabile tutte le volte in cui il giudice ritenga di potersi pronunciare sulla controversia, senza ulteriori approfondimenti istruttori o adempimenti processuali, in quanto di pronta soluzione.

7.4. In via generale, l’art. 74 c.p.a. richiede, nel rito ordinario, che il giudice decida la causa in forma semplificata nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza o la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso e, allorché adotta lo schema della sentenza in forma semplificata, la motivazione di questa può – non necessariamente deve – «consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme».

7.5. Lo schema della sentenza in forma semplificata è adottabile in via generale dal giudice collegiale, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., anche in sede cautelare all’esito dell’apposita camera di consiglio, sempre dopo avere sentito le parti e, dunque, nel doveroso rispetto del contraddittorio, quando ritenga completi sia il contraddittorio tra le parti che l’istruttoria della causa.

7.6. Questo Consiglio di Stato ha già chiarito che la sentenza semplificata ha una ratio, insieme, acceleratoria del giudizio e semplificatoria della motivazione, consentendo la rapida definizione, in sintonia con il generale principio di ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), di quelle controversie che non presentano profili di complessità, in fatto e in diritto, tali da richiedere una motivazione articolata, bastando uno schema argomentativo snello che si limiti ad indicare le poche essenziali questioni della controversia e cioè, come prevede in via generale l’art. 74 c.p.a., un sintetico riferimento al punto di fatto e di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme.

7.7. Tanto, del resto, in armonia e in ossequio al più generale obbligo, che grava sul giudice, di “concisione” dei motivi, in fatto e in diritto, della decisione, anche con rinvio ai precedenti ai quali intende conformarsi, previsto dall’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a. e in conformità al fondamentale principio di sinteticità, affermato dall’art. 3, comma 2, c.p.a., che non concerne solo gli atti di parte, ma anzitutto quelli del giudice, a cominciare dalla sentenza.

8. Ciò premesso, questo stesso Consiglio ha pure precisato che non può costituire motivo di appello la scelta del giudice di primo grado di pronunciare con uno od un altro dei tipi di sentenza previsti dall’ordinamento processuale e, quindi, anche con sentenza in forma semplificata, potendo solo essere censurata la motivazione che sorregge la pronuncia, quanto a congruità e correttezza.

8.1. Se una sentenza è resa in forma semplificata, con tale forma decisoria supponendosi una più stringata motivazione in relazione all’esame e decisioni assunte sui motivi di ricorso, ciò rileva non sul piano formale, poiché è irrilevante la qualificazione testuale dell’atto del giudice, bensì sul piano sostanziale e cioè, afferma la giurisprudenza di questo Consiglio, in ordine alla concreta sussistenza dei presupposti, quali la completezza di istruttoria e di contradditorio nonché l’adeguatezza della motivazione.

8.2. Ciò che comporta la proposizione, in sede d’impugnazione, di un motivo che tocchi il merito della decisione assunta dal primo giudice e non già di una censura meramente formale (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 7 febbraio 2018, n. 728; Cons. St., sez. IV, 20 novembre 2012, n. 5879).

8.3. La parte può tuttavia dolersi – ed è questo il caso dei primi due motivi di appello – che il giudice, nel decidere con sentenza in forma semplificata, abbia violato, se così può dirsi, per eccessiva sollecitudine il diritto di difesa o il contraddittorio tra le parti, aventi invece interesse a prendervi parte in modo attivo, ad impugnare altri atti o ad allegare o provare i fatti rilevanti prima della sua conclusione.

8.4. Una simile censura, come ora si vedrà, non può tuttavia muovere dall’erroneo assunto e non condivisibile assunto secondo cui il principio dispositivo, che vige con alcuni temperamenti anche nel giudizio amministrativo, conferisca alla parte un potere di impulso o di veto immotivato e incondizionato sul regolare e, ove possibile, sollecito andamento del processo che è, sì, tutela giurisdizionale di una situazione giuridica lesa, ma anche esercizio di una funzione pubblica, quella del ius dicere, che obbedisce a precise regole e a valori di rilievo costituzionale, i quali presidiano beni che non sono o, almeno, non sono del tutto nella disponibilità della parte.

8.5. Per questo il processo amministrativo è un processo di parte, ma non un processo delle parti.

8.6. È tenendo a mente queste brevi, sintetiche, preliminari considerazioni che può muoversi ora all’esame dei primi due motivi di appello, relativi proprio alla presunta assenza dei presupposti per pronunciare una sentenza in forma semplificata di cui all’art. 60 c.p.a., denunciata dagli odierni appellanti che, per la dedotta violazione del loro diritto di difesa, chiedono a questo Consiglio di rimettere la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.

9. Con un primo motivo (pp. 33-39 del ricorso), anzitutto, gli odierni appellanti lamentano che il Tribunale avrebbe erroneamente trattenuto la causa in decisione, per la sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., nonostante essi avessero formulato un’espressa rinuncia alla domanda cautelare.

9.1. La rinuncia a detta domanda, secondo questa tesi, precluderebbe al giudice di trattenere la causa in decisione per emettere una sentenza in forma semplificata in quanto il giudice non avrebbe più il potere di decidere la causa anche nel merito una volta che i ricorrenti abbiano rinunciato alla proposizione della domanda cautelare, presupposto indispensabile affinché si attivi il potere/dovere di decidere in capo al giudice.

9.2. L’art. 60 c.p.a., questo è in nuce il ragionamento degli appellanti (v. pp. 33-34 del ricorso), prevede infatti espressamente che, «in sede di decisione della domanda cautelare», il Collegio possa decidere, ricorrendone gli altri presupposti, ma se vi è stata rinuncia alla domanda cautelare nessun potere decisorio spetta al giudice su una domanda ormai rinunciata.

9.3. La riprova di tanto si rinverrebbe anche nell’art. 71, comma 5, c.p.a., a mente del quale il termine per la notifica del decreto di fissazione dell’udienza di merito è ridotto a quarantacinque giorni, su accordo delle parti, se l’udienza di merito è fissata a seguito della rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare.

9.4. La disposizione attribuirebbe autonomo rilievo alla rinuncia della parte ricorrente alla definizione dell’istanza cautelare, sicché la rinuncia espressa dei ricorrenti alla definizione autonoma dell’istanza cautelare e, quindi, ad una pronuncia giurisdizionale priverebbe il giudice del potere di rendere tale pronuncia.

9.5. Un simile argomento prova tuttavia troppo perché la rinuncia alla domanda cautelare esonera il giudice dall’obbligo di pronunciarsi su questa, ma non gli sottrae la facoltà di pronunciare con sentenza in forma semplificata sull’intera controversia, se le parti non oppongano validi motivi a questa soluzione, legati alla volontà di proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione.

9.6. Nel caso di specie risulta dal verbale di udienza, il quale fa piena prova fino a querela di falso delle dichiarazioni effettuate, che il difensore dei ricorrenti abbia solo chiesto di rinviare la causa al merito, senza ulteriore motivazione, e di rinunciare comunque alla domanda cautelare, ma questo non preclude al giudice di potere definire la causa immediatamente, sussistendone gli altri presupposti di cui all’art. 60 c.p.a. (rispetto dei venti giorni dall’ultima notifica, completezza del contraddittorio e dell’istruttoria).

9.7. Gli appellanti richiamano a sostegno della loro tesi la sentenza di questo Consiglio, sez. IV, 5 giugno 2012, n. 3317, secondo cui la rinuncia alla domanda cautelare farebbe venire meno il presupposto per la decisione della domanda cautelare, unica sedes materiae individuata dal legislatore, ma sé questa un’unica, isolata, e ormai risalente pronuncia, che si fonda sul significato meramente letterale dell’espressione «in sede di discussione della domanda cautelare».

9.8. Si tratta, tuttavia, di un indirizzo ermeneutico superato dalla più recente e ormai consolidata giurisprudenza della giurisprudenza amministrativa – v., per tutte, Cons. St., sez. V, 28 luglio 2015, n. 3718, richiamata pure dalla sentenza impugnata – secondo cui sussistono i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza ai sensi dell’art. 60 c.p.a., benché il difensore dell’appellante abbia dichiarato in camera di consiglio di rinunciare all’istanza cautelare, peraltro dopo essere stata avvisata di tale possibilità, in quanto le uniche cause ostative a tale definizione sono quelle, non sussistenti nel caso di specie, enunciate dalla disposizione del codice del processo appena citata e, cioè, il difetto del contraddittorio e la non completezza dell’istruttoria, che spetta al Collegio decidente apprezzare, nonché la dichiarazione della parte circa la volontà di «proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione».

9.9. Questo orientamento risponde al più generale principio secondo cui l’opportunità di una decisione nel merito della causa è rimessa dal legislatore al prudente apprezzamento del giudice e non già alla volontà delle parti, che possono, sì, rinunciare alla domanda cautelare, ma non già disporre come vogliono – in ragione di un malinteso senso del c.d. principio dispositivo – del funzionale e sollecito andamento del giudizio, informato ai valori del giusto processo e della ragionevole durata di questo (art. 111 Cost.).

10. Questo Consiglio ha in più occasioni affermato che il rito previsto dall’art. 60 c.p.a. non ha natura consensuale (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2018, n. 178) e che nemmeno la mancata comparizione delle parti costituite all’udienza cautelare può impedire al Collegio di trattenere la causa in decisione per emettere sentenza in forma semplificata (Cons. St., sez. III, 7 luglio 2014, n. 3453).

10.1. L’espressione «in sede di decisione della domanda cautelare», contenuta nell’art. 60 c.p.a., sta solo a significare che il Collegio chiamato a decidere la domanda cautelare, in sede di camera di consiglio fissata per la discussione orale e dopo aver sentito ovviamente le parti sul punto, può decidere immediatamente e interamente nel merito la causa, se ve ne sono i presupposti, e non già che gli sia consentito farlo solo unitamente alla domanda cautelare, che dunque può essere oggetto di rinuncia dalla parte ricorrente senza che ciò precluda al giudice l’esame contestuale del merito.

10.2. Non depone in senso contrario la previsione dell’art. 71, comma 5, c.p.a., il quale stabilisce che il termine di sessanta giorni per la comunicazione del decreto che fissa l’udienza di discussione di merito può essere ridotto a quarantacinque giorni, su accordo delle parti, se l’udienza di merito è fissata «in seguito di rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare», perché la disposizione non implica che in seguito alla rinuncia il giudice debba necessariamente fissare l’udienza di merito senza poter trattenere la causa immediatamente in decisione per il merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ma solo che il termine per la comunicazione di tale fissazione sia ridotto, su accordo delle parti, a quarantacinque giorni.

10.3. Dall’art. 71, comma 5, c.p.a. non può trarsi paradossalmente in via interpretativa, contro la ratio acceleratoria di tutte le previsioni del codice di rito, alcun divieto di sentenza in forma semplificata in seguito alla rinuncia alla domanda cautelare.

10.4. Anzi la ratio acceleratoria sottesa alla previsione dell’art. 71, comma 5, c.p.a. è ancor meglio soddisfatta dalla contestuale decisione della causa alla camera di consiglio fissata per la decisione della domanda cautelare, se le parti – come è stato nel caso presente – nulla abbiano da osservare e/o da opporre circa la sollecita definizione della causa, evitando finanche l’abbreviazione consensuale del termine a quarantacinque giorni e comunque l’ulteriore rinvio della causa all’udienza pubblica di merito.

10.5. Nello stesso senso deve essere letta la previsione dell’art. 71-bis, comma 2, c.p.a., secondo cui a seguito dell’istanza di prelievo, con cui la parte segnala l’urgenza del ricorso, il giudice, anche in questo caso accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite le parti costituite sul punto, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata.

10.6. Lo schema della sentenza semplificata – che, come si è premesso, ha valenza generale e non costituisce certo una deroga al principio dispositivo o una scorciatoia al pieno e satisfattivo contraddittorio tra le parti – è qui impiegato dal legislatore al di fuori del giudizio cautelare, come del resto accade anche nell’ipotesi dell’art. 74 c.p.a., in quanto l’art. 71-bis c.p.a. concerne l’ipotesi di definizione del merito, in seguito ad istanza di prelievo, mediante il rito camerale e secondo presupposto identici a quelli alla trattazione della domanda cautelare (pure esaminata in camera di consiglio).

10.7. Proprio questa previsione dell’art. 71-bis c.p.a. dimostra anzi, e contrario, che la definizione della causa nel merito con lo schema della sentenza in forma semplificata – qui secondo un modello ricalcato appieno e finalmente sulla falsariga dell’art. 60 c.p.a. – costituisce un potere immanente al sistema, riconosciuto al giudice, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti.

10.8. Né è da attribuirsi eccessiva importanza o comunque valenza differenziale, come pretendono gli appellanti, all’espressione «in sede di decisione della domanda cautelare», usata dall’art. 60 c.p.a., rispetto a quella «in camera di consiglio», impiegata dall’art. 71-bis c.p.a., per trarne la conclusione che nella prima ipotesi sia necessaria, come prius logico-giuridico, la decisione sulla domanda cautelare, posto che la prima disposizione si riferisce e dà risalto, evidentemente, al momento in cui il Collegio è chiamato a decidere sulla domanda cautelare, senza fare riferimento al rito camerale, riferimento pleonastico poiché i giudizi cautelari, per disposizione generale (art. 55, comma 1, e art. 87, comma 2, lett. a), c.p.a.), si trattano in camera di consiglio, mentre la disposizione dell’art. 71-bis c.p.a. estende il rito camerale, in seguito ad istanza di prelievo, anche alla trattazione del merito, che normalmente si celebra in udienza pubblica, fermo restando che, anche nell’ipotesi di cui all’art. 71-bis c.p.a., l’erronea fissazione dell’udienza pubblica per la decisione in forma semplificata non costituirebbe motivo di nullità della decisione per il principio generale codificato dall’art. 87, comma 4, c.p.a.

10.9. Il principio dispositivo del processo e il potere di rinuncia alla domanda cautelare non possono dunque essere legittimamente invocati dalla parte per impedire al giudice l’esercizio del potere/dovere di definire il giudizio in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., laddove ve ne siano tutti i presupposti di legge, con inutile dilatazione dei tempi in un giudizio che, al contrario, potrebbe essere definito con una pronuncia immediata, contenente una sintetica motivazione.

10.10. E del resto, si deve qui osservare, la pure costante giurisprudenza di questo Consiglio afferma che è persino inammissibile la censura con la quale si denuncia la carenza dei presupposti per la definizione del giudizio di primo grado con sentenza in forma semplificata, all’esito della camera di consiglio fissata dal Tribunale per la trattazione dell’incidente cautelare, se le parti, espressamente informate dell’intenzione del Collegio giudicante di definire immediatamente nel merito la causa, nulla hanno obiettato (v., sul punto, Cons. St., sez. II, 3 giugno 2020, n. 3843), come nel caso presente, ove non risulta dal verbale di causa che il difensore degli appellanti si sia opposto alla definizione della causa in forma semplificata o abbia evidenziato la necessità di proporre motivi aggiunti.

10.11. Di qui, conclusivamente, la reiezione del primo motivo in esame, che non può trovare accoglimento nemmeno laddove invoca la rimessione della questione all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., non essendovene, ad avviso di questo Collegio, i presupposti nemmeno ai sensi del comma 2 di tale disposizione, se è vero che il precedente invocato dagli appellanti è risalente nel tempo e, come detto, isolato, mentre la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, per tutte le ragioni sistematiche sin qui sinteticamente esposte, è consolidata nell’affermare il principio secondo cui il rito di cui all’art. 60 c.p.a. non ha natura consensuale e che la rinuncia alla domanda cautelare, seppure legittima espressione del potere della parte di rinunciare a questa in base al c.d. principio dispositivo, non preclude al Collegio giudicante, se ne ve sono i presupposti di legge, il potere di decidere immediatamente la causa con sentenza in forma semplificata.

11. Con il secondo motivo (pp. 39-40 del ricorso), ancora, gli odierni appellanti deducono la violazione degli artt. 1, 2 e 60 c.p.a., dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 24 Cost. sotto diverso profilo, in quanto sostengono che l’Avvocato Mattia Menotti, nel corso dell’udienza camerale celebrata avanti al Tribunale, avrebbe dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, circostanza, questa, preclusiva alla definizione della causa con sentenza in forma semplificata in base alla previsione, essa sì espressa e chiara, dell’art. 60 c.p.a.

11.1. Senonché, deducono ancora gli appellanti, la dichiarazione dell’Avvocato Mattia Menotti non risulterebbe dal verbale di udienza, che essi si riservano di impugnare eventualmente, ove occorra, anche con querela di falso, mentre in realtà la dichiarazione di voler proporre motivi aggiunti sarebbe stata fatta anche perché lo stesso Avvocato, su specifica domanda del relatore, aveva fatto presente che lo stato del procedimento di cui all’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 era diverso per i vari ricorrenti, per quanto tutti sottoposti all’obbligo vaccinale, avendo «alcuni ricorrenti […] ricevuto solo la prima raccomandata, quella relativa all’invito a produrre la documentazione relativa all’effettuazione della vaccinazione, altri anche la seconda e la terza, rispettivamente l’invito formale a sottoporsi alla vaccinazione e l’accertamento dell’elusione dell’obbligo vaccinale» e, proprio per questo, l’Avvocato Menotti avrebbe dichiarato – ciò che, tuttavia, non sarebbe stato verbalizzato – di voler proporre motivi aggiunti contro gli atti adottati a completamento e a definizione della sequenza procedimentale delineata dal più volte citato art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, intesi ad acclarare l’accertamento dell’elusione dell’obbligo vaccinale da parte (di alcuni) dei ricorrenti.

11.2. Peraltro, deducono ancora gli appellanti (p. 40 del ricorso), l’intenzione di proporre motivi aggiunti di ricorso avverso i successivi o adottandi atti di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale avrebbe giustificato, altresì, la rinuncia alla domanda cautelare, che sarebbe stata riproposta in sede di ricorso per motivi aggiunti, stante il grave pregiudizio derivante dagli atti di accertamento di inadempimento di detto obbligo per gli appellanti, costretti alla sospensione dell’attività professionale e di ogni conseguente compenso.

11.3. Il motivo, tuttavia, è anche esso infondato perché nel verbale dell’udienza camerale dell’8 settembre 2021, tenutasi avanti al Tribunale, non vi è traccia di una siffatta volontà di proporre motivi aggiunti, anche a fronte del rilievo officioso, da parte del Collegio giudicante, di una circostanza – quella, cioè, relativa al diverso stato del procedimento per i diversi ricorrenti – che sarebbe stata ed è poi stata ritenuta, da quel Collegio, motivo di inammissibilità del ricorso cumulativo proposto in prime cure.

11.4. Dalla lettura di tale verbale che, come ogni atto pubblico, fa piena prova, fino a querela di falso (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 14 giugno 2005, n. 3125) – allo stato nemmeno promosso ma solo, e in forma eventuale, preannunciata dal difensore – delle dichiarazioni effettuate dalle parti, risulta che «il Collegio si riserva di decidere anche con sentenza in forma semplificata ed evidenzia come il Collegio ha preso atto che il 6 settembre, nonostante l’avviso della fissazione dell’odierna camera di consiglio fosse stato consegnato ancora il 23 luglio, la difesa di parte ricorrente ha depositato richiesta di rinvio della sospensiva al merito, dimostrando di non conoscere che in questo Tribunale, ogniqualvolta ne ricorrano i presupposti, si è soliti definire i ricorsi con sentenza breve ex art. 60 cpa» e, ancora, che «il Collegio preliminarmente eccepisce, ai sensi dell’art. 73, comma 3 c.p.a., la possibile inammissibilità del ricorso collettivo e cumulativo, date le diverse posizioni soggettive dei ricorrenti e gli atti impugnati che provengono da Amministrazioni diverse» e, infine, che «l’avvocato Menotti insiste per il rinvio al merito e in subordine per la rinuncia alla sospensiva e, in replica all’eccezione del Collegio, sottolinea che le posizioni giuridiche sono le medesime e infatti le Aziende hanno emesso provvedimenti identici».

11.5. Non emerge da nessuna dichiarazione riportata nel verbale che l’Avvocato Mattia Menotti abbia richiesto un termine per la proposizione dei motivi aggiunti, non potendo ciò desumersi dal mero riferimento al rinvio al merito (non giustificato da alcuna motivazione), né che comunque si sia opposto alla definizione della causa in forma semplificata, preannunciata dal Collegio nonostante la rinuncia alla domanda cautelare formalizzata dagli appellanti il 6 settembre 2021, per qualche plausibile ragione, pur avendo espressamente egli controdedotto rispetto al rilievo officioso del Collegio – doverosamente sottoposto al contraddittorio tra le parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. – in ordine alla eventuale inammissibilità del ricorso collettivo e cumulativo.

11.6. Non possono certo costituire prove della dichiarata e qui riaffermata volontà di proporre motivi aggiunti, non risultante dal verbale che solo farebbe piena prova di tale affermata volontà, né la missiva inviata dall’Avvocato Mattia Menotti all’Avvocato Daniele Granara il 13 ottobre 2021, prodotta sub doc. 2 nel presente giudizio d’appello tra i documenti depositati lo stesso 13 ottobre 2021, missiva nella quale l’Avvocato Mattia Menotti dichiara di avere significato «all’Ecc.mo Collegio che i ricorrenti, nelle more, avevano ricevuto ulteriore [sic] provvedimenti da parte delle Aziende Sanitarie Friulane, per i quali sarebbe stato comunque necessario disporre rinvio per la proposizione di atto di motivi aggiunti, come peraltro già significato nell’istanza depositata in giudizio in data 6 settembre 2021», né tantomeno la stessa istanza di rinvio al merito depositata il 6 settembre 2021, pure prodotta sub doc. 3 dagli appellanti nei citati documenti depositati il 13 ottobre 2021, posto che, a p. 7 di tale istanza, il difensore degli appellanti ha solo rappresentato che «i diritti e gli interessi fatti valere dai ricorrenti, possono, allo stato, essere adeguatamente tutelati mediante la sollecita fissazione dell’udienza di merito del ricorso, con riserva di agire nuovamente in sede cautelare, anche monocratica, ove le Aziende Sanitarie resistenti dovessero procedere nell’iter», delineato dal più volte citato art. 4 per l’accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale, instandosi affinché il Collegio di prime cure disponesse, senza la preventiva discussione, il rinvio dell’udienza di discussione dell’istanza cautelare all’udienza di merito, della quale si è chiesto «compatibilmente con le esigenze dell’Ufficio, la celere fissazione, anche per proporre motivi aggiunti avverso gli atti di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale che, medio tempore, dovessero essere adottati dalle Aziende Sanitarie resistenti».

11.7. Non la prima, si noti, perché è una mera dichiarazione di parte, che non trova alcuna conferma nemmeno implicita nel verbale dell’udienza camerale, e nemmeno la seconda, perché anche se l’istanza di rinvio al merito depositata il 6 settembre 2021 contiene o, meglio, preannuncia tale volontà di proporre motivi aggiunti in primo grado, peraltro in forma ipotetica e dubitativa perché nessun ulteriore atto di accertamento risultava essere stato ancora compiuto dalle Aziende Sanitarie friulane in quel momento, nondimeno la (confermata) fissazione dell’udienza camerale per la discussione dell’istanza cautelare, che non era stata oggetto di rinuncia nella predetta istanza (appunto, e solo, di abbinamento dell’istanza cautelare all’udienza di merito, salva la proposizione di eventuali istanze cautelari al sopravvenire di eventuali atti lesivi), e la volontà del Collegio, espressamente dichiarata a verbale, di procedere ad una sentenza in forma semplificata, peraltro su questioni – in parte – rilevate anche d’ufficio, imponeva alla parte rinunciante di dichiarare o, comunque, rinnovare espressamente la propria volontà di proporre motivi aggiunti, ciò che, peraltro, sarebbe stato difficilmente plausibile, in quel momento, per l’assenza di ulteriori atti da impugnare, poi sopravvenuti, come dimostrano i doc. 13 depositati il 13 ottobre 2021 dagli odierni appellanti.

11.8. Ne segue che non vi è stata alcuna violazione dell’art. 60 c.p.a., da parte del Collegio di prime cure, e d’altro canto la mancata proposizione, ad oggi, di una querela di falso del verbale, che ha efficacia pienprobante in ordine all’assenza di qualsiasi intenzione, dichiarata dal difensore dei ricorrenti, di proporre motivi aggiunti pur a fronte della prospettata possibilità, da parte del Collegio, di decidere la causa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., induce a ritenere che non vi siano ragioni per sospendere questo giudizio, ai sensi dell’art. 295 c.p.a., per una meramente lamentata, e nemmeno contestata nelle dovute forme giudiziali, falsità del più volte menzionato verbale.

11.9. Al riguardo basti qui solo ricordare che l’art. 77, comma 1, c.p.a. impone a chi deduce la falsità di un documento l’obbligo di provare che sia stata già proposta querela di falso o di domandare almeno la fissazione di un termine entro cui possa proporla innanzi al tribunale ordinario competente, ma nessuna delle due ipotesi ricorre nel caso di specie ove, come si è accennato, gli appellanti non hanno né proposto la querela né chiesto al Collegio un termine per proporla, riservandosi genericamente ogni iniziativa giudiziale a tutela dei loro diritti.

12. Di qui la reiezione anche del secondo motivo di appello a fronte della consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, per la quale tale dichiarazione di proporre motivi aggiunti deve essere esternata o comunque ribadita in udienza espressamente dalla parte interessata, come del resto prevede espressamente, e senza dare in questo caso adìto ad alcuna ambiguità interpretativa, l’art. 60 c.p.a., posto che la parte, se non si è opposta alla decisione in forma semplificata, non può poi dolersi in appello della violazione del diritto di difesa o della lesione al principio del contraddittorio.

13. Con il terzo motivo (pp. 41-45 del ricorso) gli odierni appellanti censurano la sentenza impugnata per avere posto a fondamento della propria decisione, con cui, come si è visto, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso collettivo e cumulativo, sia per ragioni di ordine soggettivo che oggettivo, una questione rilevata d’ufficio che, a loro dire, non sarebbe stata mai sollevata od eccepita da alcuna delle parti resistenti e, in particolare, nelle difese delle Aziende Sanitarie friulane, costituitesi in primo grado, come ha invece ritenuto la sentenza impugnata.

13.1. Gli appellanti insistono nel sostenere l’evidente differenza tra le eccezioni formulate dalle amministrazioni resistenti, relative alla pretesa diversità delle posizioni soggettive dei ricorrenti e alla provenienza degli atti impugnati da amministrazioni diverse, e la questione rilevata invece d’ufficio dal Collegio giudicante, concernente l’asserito diverso momento dell’iter accertativo previsto dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021.

13.2. Nonostante la specifica richiesta dell’Avvocato Mattia Menotti, che aveva comunque richiesto un termine per controdedurre, come si legge nel verbale dell’udienza camerale alle ore 10.11 («l’udienza viene sospesa per permettere al Collegio di ritirarsi in camera di consiglio» e, ancora, «alle ore 10.13, alla riapertura dell’udienza, il Collegio informa che l’eccezione di inammissibilità, sollevata ex art. 73, corrisponde sostanzialmente a quanto era stato già eccepito dall’avvocato Barzazi nella memoria del 3 settembre, nonché anche dalle altre parti, incluso l’avvocato Cardinali in quella del primo settembre e quindi, parte ricorrente, aveva tutto il tempo per replicare e alla luce di un tanto il Collegio non ritiene di accogliere la richiesta di rinvio e ricorda che la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire l’ininfluenza della rinuncia all’istanza cautelare rispetto alla possibilità del giudice di fare sentenza breve»), il Collegio ha comunque deciso di trattenere la causa per la decisione in forma semplificata.

13.3. E ciò, deducono gli appellanti, in modo erroneo perché il Collegio giudicante avrebbe dovuto concedere un termine per la corretta instaurazione del contraddittorio sulla questione sollevata d’ufficio, autorizzando le parti al deposito di scritti difensivi in proposito.

13.4. Il motivo è inammissibile, per difetto di interesse, e comunque infondato anche nel merito.

13.5. Ammesso e non concesso, infatti, che la questione del non consentito cumulo oggettivo delle azioni in un unico giudizio, per il diverso stato del procedimento in corso per ciascuno degli interessati, sia stata rilevata dal Collegio ex officio per la prima volta nell’udienza camerale, come sostengono gli appellanti, la declaratoria di inammissibilità si fonda, come si è detto, anche su una ratio decidendi autonoma da tale questione, e in sé sufficiente a sorreggere la statuizione di inammissibilità e, cioè, l’inammissibilità del ricorso collettivo anche e anzitutto per le differenti posizioni soggettive dei ricorrenti, appartenenti a categorie professionali diverse, sicché il motivo è inammissibile per difetto di interesse e la statuizione del primo giudice, in parte qua rispettosa del contradddittorio, rimarrebbe intangibile in quanto sorretta da una autonoma, incontestata ratio decidendi, quella relativa all’inammissibilità del cumulo soggettivo sotteso al ricorso collettivo, da sola sufficiente a sorreggere la pronuncia di inammissibilità impugnata (v., per questo principio, Cons. St., sez. IV, 12 novembre 2019, n. 7771).

13.6. Ma, anche nel merito, la censura è infondata perché, anche ammesso, si ripete, che la questione sia stata rilevata per la prima volta dal Collegio solo in sede di udienza camerale, mentre in realtà essa era stata eccepita in primo grado dall’Azienda Sanitaria del Friuli Occidentale nella memoria depositata il 1° settembre 2021 (v., in particolare, pp. 7-8, sul difetto di interesse ad agire per alcuni dei ricorrenti stante la natura endoprocedimentale degli atti impugnati), il giudice l’ha indicata in udienza, dandone atto a verbale, come prescrive l’art. 73, comma 3, c.p.a., senza alcun obbligo di assegnare un termine alle parti, come a torto sostengono gli appellanti, poiché l’assegnazione del termine a difesa è obbligatoria, per il giudice, solo quando il rilievo officioso della questione sia successivo al passaggio in decisione della causa, in modo di dare modo alle parti di interloquire almeno per iscritto sulla questione, senza alcuna decisione “a sorpresa”, che eluderebbe o tradirebbe il contraddittorio, qui invece pienamente rispettato, perché, come visto, l’Avvocato Mattia Menotti ha potuto interloquire correttamente in sede orale sul rilievo della questione.

13.7. In tal senso è anche la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui costituisce violazione del diritto del contraddittorio processuale e del diritto di difesa, in relazione a quanto dispone l’art. 73, comma 3, c.p.a., l’essere stata posta a fondamento di una sentenza di primo grado una questione rilevata d’ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l’assegnazione di un termine alle parti per controdedurre al riguardo (Cons. St., sez. V, 2 gennaio 2019, n. 11).

13.8. Ne deriva l’inammissibilità e, comunque, l’infondatezza anche di questo terzo motivo di appello.

14. Con il quarto motivo gli odierni appellanti (pp. 45-54 del ricorso) lamentano l’erroneità della sentenza impugnata nell’avere dichiarato inammissibile il ricorso per la sostanziale eterogeneità delle loro posizioni, sia sul piano soggettivo, essendo alcuni di essi medici, altri infermieri, altri operatori sanitari o dipendenti di strutture sanitarie private, sia sul piano oggettivo, in quanto gli atti impugnati da ciascuno di essi si troverebbero in una diversa fase procedimentale.

14.1. Essi sostengono, al contrario, che la pronuncia di inammissibilità sarebbe erronea perché ricorrerebbero nel caso di specie tutti i presupposti per la proposizione del ricorso collettivo e cumulativo e, dunque, del simultaneus processus, in quanto:

a) tutti i ricorrenti versano nella medesima situazione processuale, essendo tutti, indistintamente, destinatari dell’obbligo imposto dalla legge e, conseguentemente, dei provvedimenti amministrativi che attuano la previsione legislativa, impugnati con il ricorso di primo grado;

b) tutti i ricorrenti si trovano anche nella medesima situazione processuale, essendo gli atti rivolti nei loro confronti già dotati di una autonoma lesività, a prescindere dalla loro natura di invito a dichiarare la propria situazione vaccinale, di invito formale alla vaccinazione o di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale.

14.2. Gli appellanti osservano in tale prospettiva che tutti questi atti costituirebbero piena attuazione del disposto dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, che si strutturerebbe, a loro dire, alla stregua di una legge-provvedimento, in quanto impositivo di un obbligo ad una determinata platea di soggetti, senza lasciare alla pubblica amministrazione alcuna discrezionalità, ma gravandola di una attività in tutto e per tutto vincolata alla legge stessa, frutto di un bilanciamento di interessi operato in sede legislativa e non di un procedimento amministrativo.

14.3. La stessa ricezione dell’invito a vaccinarsi, posto a monte della sequenza procedimentale tratteggiata dall’art. 4, determina per i ricorrenti l’obbligo a sottoporsi alla vaccinazione, sicché detta ricezione inciderebbe, in peius, sulla loro sfera giuridica, che ovviamente prima della nuova previsione legislativa non conosceva un siffatto obbligo.

14.4. Sarebbe perciò irrilevante lo stato dell’iter procedimentale in cui si trova la situazione propria e specifica di ciascuno degli odierni appellanti, se tutti i provvedimenti attuativi della previsione legislativa, dal primo all’ultimo, sono in realtà dotati di autonoma e immediata lesività.

14.5. Sussisterebbero insomma tutti i presupposti del cumulo soggettivo e oggettivo, posto che i ricorrenti sono tutti destinatari del precetto legislativo, che reca l’obbligo vaccinale, e tutti i provvedimenti costituiscono espressione del medesimo potere, che solo relativamente all’aspetto organizzativo è rimesso alle Aziende Sanitarie, ma in realtà è esercitato a monte dal legislatore.

15. Il motivo, per le ragioni che seguono, è fondato.

15.1. La giurisprudenza amministrativa afferma, con orientamento unanime, il principio consolidato per il quale la proposizione del ricorso collettivo da parte di più soggetti rappresenta invero una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, fondata su un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal singolo titolare con separata azione, con la conseguenza che la proposizione contestuale di un’impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia “di segno negativo” che “di segno positivo” (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6174, Cons. St., sez. VI, Cons. St., sez. IV, 16 maggio 2018, n. 2910, Cons. St., sez.V, 27 luglio 2017 n. 3725, Cons. St., sez. VI, 14 giugno 2017, n. 2921).

15.2. Costituisce ius receptum la massima per cui nel processo amministrativo il ricorso giurisdizionale collettivo, presentato da una pluralità di soggetti con un unico atto, è ammissibile nel solo caso in cui sussistano, cumulativamente, i requisiti dell’identità di situazioni sostanziali e processuali – ossia, alla condizione che le domande giudiziali siano identiche nell’oggetto e gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi – e l’assenza di un conflitto di interessi tra le parti.

15.3. Quanto all’ammissibilità del ricorso cumulativo contro più atti, poi, la regola altrettanto generale e tendenziale dell’impugnabilità, con un ricorso, di un solo provvedimento può essere derogata nelle sole ipotesi in cui la cognizione, nel medesimo giudizio, della legittimità di più provvedimenti sia imposta dall’esigenza di concentrare in un’unica delibazione l’apprezzamento della correttezza dell’azione amministrativa oggetto del gravame, quando questa viene censurata nella sua complessità funzionale e, soprattutto, per profili che ne inficiano in radice la regolarità e che interessano trasversalmente le diverse, ma connesse, sequenze di atti (Cons. St., sez. V, 22 gennaio 2020, n. 526).

15.4. È perciò necessario ai fini dell’ammissibilità del ricorso cumulativo avverso distinti provvedimenti, come pure ha ben ricordato la sentenza impugnata, che gli stessi siano riferibili al medesimo procedimento amministrativo, seppur inteso nella sua più ampia latitudine semantica, e che con il gravame vengano dedotti vizi che colpiscano, nelle medesima misura, i diversi atti impugnati, di modo che la cognizione delle censure dedotte a fondamento del ricorso interessi allo stesso modo il complesso dell’attività provvedimentale contestata dal ricorrente, e che non residui, quindi, alcun margine di differenza nell’apprezzamento della legittimità dei singoli provvedimenti congiuntamente gravati.

15.5. Segue da ciò che, a titolo esemplificativo, nelle ipotesi in cui siano impugnate le diverse aggiudicazioni di distinti lotti di una procedura selettiva originata da un unico bando, l’ammissibilità del ricorso cumulativo resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni.

15.6. In questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che, tuttavia, risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2016 n. 2543).

15.7. Ancor più di recente si è rilevato che il ricorso cumulativo è ammissibile a condizione che ricorrano congiuntamente i requisiti della identità di situazioni sostanziali e processuali, che le domande siano identiche nell’oggetto e che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e che identiche siano altresì le censure, di talché anche nel caso di una gara unitaria suddivisa in più lotti ciò potrà ammettersi solo laddove vi sia articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni (Cons. St., sez. V, 17 giugno 2019, n. 4096).

16. I principî rassegnati dalla costante giurisprudenza amministrativa – v. di recente, inter multas, anche Cons. St., sez. III, 18 maggio 2021, n. 3847 – sono in stretta dipendenza con quanto affermato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 5 del 27 aprile 2015, in cui si è avuto modo di stabilire i rigidi confini in cui si può essere proposto un ricorso cumulativo e, cioè, che la regola generale del processo amministrativo risiede nel principio secondo cui il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i motivi siano correlati strettamente a quest’ultimo, con la sola eccezione di atti contestualmente impugnati e a condizione, in questo caso, che sussista una connessione procedimentale o funzionale da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo o, addirittura, l’abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato.

17. La proposizione di un ricorso cumulativo o collettivo al di fuori dei casi in cui ciò è consentito rende il ricorso inammissibile, in quanto l’ammissibilità del ricorso è una condizione di decidibilità nel merito – lo si ricava a contrario dall’art. 35, comma 1, lett. b) e c), c.p.a. – secondo cui il ricorso deve essere dichiarato inammissibile o improcedibile, a seconda dei casi, quando sussistono o sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito.

18. Tale evenienza rientra, dunque, nell’ambito delle condizioni dell’azione e, cioè, dei requisiti necessari affinché la domanda proposta al giudice possa essere decisa nel merito e non dei presupposti processuali, essendo il processo ritualmente instaurato e potendo proseguire fino alla decisione (per l’elencazione degli uni e degli altri v., comunque, Cons. St., Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5);

18.1. I limiti alla proposizione dei ricorsi collettivi, come del resto, analogamente, dei ricorsi cumulativi, per la costante giurisprudenza amministrativa si giustificano:

a) per l’esigenza che il processo amministrativo abbia per oggetto specifiche questioni riguardanti i singoli ricorrenti, mirando a statuizioni che specificamente determinino l’assetto dei rapporti tra essi e la pubblica amministrazione intimata in giudizio;

b) per l’esigenza di consentire l’effettività della difesa della amministrazione intimata, che nei termini di legge deve poter apprestare le proprie difese con riferimento ai singoli casi, e non alla complessiva legittimità degli atti – dal contenuto eterogeneo – di un procedimento amministrativo coinvolgente più soggetti;

c) per l’esigenza di organizzare i ruoli di udienza ed i carichi di lavoro dei singoli magistrati, difficilmente gestibili qualora debbano essere esaminati ricorsi riguardanti più ricorrenti che prospettano censure non omogenee avverso atti dal contenuto eterogeneo.

19. Se ora si tengono a mente e si applicano tutte queste coordinate interpretative in sintesi qui ricordate al caso di specie, risulta chiaro che, pur non condividendosi la tesi sostenuta dagli appellanti secondo cui l’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 sarebbe una legge-provvedimento (di cui non ha invece i requisiti poiché, a tacer d’altro, non eleva a livello legislativo una disciplina già oggetto di un atto amministrativo: v., sulle leggi-provvedimento, Corte cost., 23 giugno 2020, n. 116), nel caso di specie sussistono tutti i presupposti per l’ammissibilità del ricorso collettivo e cumulativo, in quanto:

a) sul piano soggettivo, i ricorrenti si trovano tutti nella medesima posizione, indistintamente, poiché essi sono tutti destinatari del precetto legislativo, nonostante la diversa categoria professionale alla quale eventualmente appartengano, che li obbliga alla vaccinazione contro il virus Sars-CoV-2;

b) sul piano oggettivo, i ricorrenti impugnano i diversi atti della sequenza procedimentale non per vizî propri e specifici di questi, che introdurrebbe in questa sede una inammissibile – essa sì – differenziazione delle censure dovuta alla singolarità di ogni singola vicenda concreta, ma perché espressivi, tutti, di un potere che essi contestano in radice sulla base di motivi identici e comuni a tutte le posizioni, siccome diretti, come in seguito si vedrà meglio esaminando queste censure nel merito, a fare emergere il contrasto dell’obbligo vaccinale, in radice, con molteplici disposizioni del diritto europeo, convenzionale ed interno.

19.1. È dunque irrilevante ai fini di questo specifico e certo particolare giudizio, avuto riguardo al petitum e alla causa petendi dell’azione proposta tesa unicamente a contestare in radice la legittimità dell’obbligo vaccinale introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, sia la specifica qualifica professionale degli appellanti, purché ovviamente rientrante – ma ciò è incontestato fra le parti – tra quelle assoggettate all’obbligo di legge, sia lo stato, iniziale, avanzato o conclusivo, del procedimento avviato dalle Aziende Sanitarie per l’accertamento dell’obbligo vaccinale e l’irrogazione delle eventuali sanzioni in caso di inadempimento.

19.2. Tutti gli atti della sequenza procedimentale introdotta e disciplinata dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, a fronte di un potere vincolato, per l’amministrazione, ai presupposti determinati dalla legge e vincolante per i destinatari, sono egualmente lesivi per la sfera giuridica dei ricorrenti che, si badi, non lamentano soltanto una violazione del loro diritto al lavoro e alla retribuzione (art. 36 Cost.), ma una violazione diretta, e radicale, anche del loro fondamentale diritto ad autodeterminarsi (artt. 2 e 32 Cost.), diritto che, evidentemente, è leso da tutto il procedimento inteso ad accertare l’inadempimento a tale obbligo, dal principio alla fine, in quanto ogni atto di questo procedimento, indipendentemente dalla maggiore e crescente incisività dei suoi effetti via via che il procedimento avanza, invade la sfera giuridica dei destinatari e l’ambito di autonomia decisionale e, per così dire, dell’habeas corpus che essi reclamano.

19.3. Se ben si riflette, ad essere contestata complessivamente contestata nel presente giudizio è l’intera azione amministrativa posta in essere dalle Aziende Sanitarie in attuazione del potere vincolato loro conferito dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 per l’accertamento dell’obbligo vaccinale, di cui si lamenta la sostanziale ingiustizia per il contrasto con superiori disposizioni e valori di rilievo europeo e nazionale, non i singoli effetti individuali né i singoli segmenti procedimentali di questa.

19.4. Un diverso ragionamento che inclinasse alla differenziazione interna a questo interesse, qui – seppure per l’eccezionalità della vicenda – unitario e inscindibile, condurrebbe, del resto, alla inutile frammentazione e, per dir così, alla ingiusta polverizzazione della domanda, comune e omogenea a tutti i ricorrenti.

19.5. Questa domanda ha certo ad oggetto una complessa e multiforme, ma anche compatta e coordinata e, in fin dei conti, unitaria azione amministrativa, che pure incide e inciderà, questo è vero, in misura diversa all’esito del procedimento e a seconda dei casi sulla sfera giuridica di molti soggetti.

19.6. Proprio per la sostanziale unitarietà, sul piano funzionale e in questa fase, l’esercizio del potere qui contestato, da parte delle Aziende appellate, può essere riguardato come unitario ed omogeneo, come unitarie ed omogenee a tutti i ricorrenti sono le censure che essi muovono agli atti espressivi di questo potere.

19.7. A fronte di questa vicenda, così correttamente intesa sul piano sostanziale e inquadrata in senso funzionale, al di là di meri schemi formali e atomistici, l’inammissibilità del ricorso collettivo e cumulativo produrrebbe solo decine, se non centinaia, di cause e di processi pendenti avanti al Tribunale – come avanti a molti Tribunali amministrativi regionali in tutta Italia – chiamato, al pari di tanti Tribunali, a decidere cause-fotocopia, in quanto in esse ogni singolo ricorrente propone, e sarebbe costretto a proporre, le stesse identiche censure di legittimità in radice contro l’introduzione dell’obbligo vaccinale, censure che invece potrebbero essere delibate e sono state, in effetti, proposte in un unico giudizio, anche in attuazione, merita qui solo aggiungere, dei principi di concentrazione e di ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.).

20. La giurisprudenza amministrativa più recente viene orientandosi verso una concezione non formalistica delle condizioni per proporre il ricorso collettivo e cumulativo, visione che, pur continuando doverosamente a considerare la proposizione di questo ricorso, come detto, un’eccezione ai principî di cui si è detto, secondo cui ogni distinto provvedimento si impugna con un distinto ricorso, tiene presente e pone in primario risalto, nel valutare l’ammissibilità del ricorso collettivo e cumulativo, il bene della vita, oggetto del ricorso, e in rapporto a questo l’interesse azionato dai ricorrenti che, nel caso di specie, è la contestazione della legittimità, in sé, dell’obbligo vaccinale, con diverse questioni di compatibilità con il diritto eurounitario e di costituzionalità.

20.1. I distinti atti e provvedimenti impugnati nel presente giudizio si riferiscono tutti a procedimenti, paralleli ma collegati, intesi a far rispettare, nella unitarietà dell’azione amministrativa coordinata e finalizzata in tale direzione doverosa per l’amministrazione, l’obbligo vaccinale da parte delle Aziende Sanitarie; i profili di illegittimità dedotti sono i medesimi per tutti i ricorrenti, indistintamente; non vi è alcun conflitto di interesse, nemmeno adombrato dalle amministrazioni resistenti, nelle posizioni dei singoli ricorrenti.

20.2. Sono così rispettate sostanzialmente tutte le condizioni (Cons. St., sez. III, 1° giugno 2020, n. 3449) al ricorrere delle quali è possibile ammettere, e doveva essere ammesso dal primo giudice, il ricorso collettivo e cumulativo, la cui trattazione in un simultaneus processus, avuto riguardo alla specificità e, si aggiunga, la delicatezza del presente giudizio, non solo è legittima, ma più che mai opportuna, senza inutile proliferazione di identici innumerevoli giudizi, identici, che ingolferebbero soltanto i ruoli dei diversi Tribunali amministrativi in tutta Italia, in assenza di specifiche contestazioni rivolte contro il singolo atto per vizi proprî – e non derivati – dell’atto stesso.

20.3. Ne segue che il quarto motivo di appello in esame deve essere accolto, con la conseguente ammissibilità, erroneamente negata dalla sentenza impugnata, del ricorso proposto dagli odierni appellanti.

21. Questi hanno riproposto – pp. 61-80 del ricorso, in particolare – tutte le dieci censure articolate nel ricorso di primo grado che, quindi, devono ora essere esaminate nel merito da parte di questo Consiglio, in sede di appello, in seguito alla riforma della sentenza che ha erroneamente dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, secondo le regole del codice del processo amministrativo e i principî sull’effetto devolutivo dell’appello sanciti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (v., ad esempio, Cons. St., Ad. plen., 28 settembre 2018, n. 15).

21.1. Diviene così improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il quinto motivo di appello (pp. 54-56 del ricorso), che contesta la statuizione relativa alla spese del giudizio al cui pagamento i ricorrenti sono stati condannati in solido a favore delle Aziende costituitesi, in quanto la riforma della sentenza impugnata, con la necessità di esaminare nel merito le censure sollevate in primo grado, rende necessario rivedere integralmente il regolamento di dette spese all’esito del giudizio, una volta valutata la soccombenza sostanziale e apprezzate, avuto riguardo ai motivi del decidere, le eventuali ragioni per disporre la compensazione delle spese inerenti al doppio grado del giudizio.

22. È appena il caso di ricordare, prima di esaminare nel merito queste censure, che il Collegio, anche in questa sede di pronuncia in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., è pienamente investito dell’intera cognizione delle censure sollevate in primo grado, in questa sede – come detto – riproposte dagli odierni appellanti, non essendo limitata la sua cognizione, per il pieno effetto devolutivo dell’appello, alle sole questioni relative agli eventuali errores in procedendo della sentenza impugnata, che per errore abbia pronunciato l’inammissibilità dell’originario ricorso, ma investendo pienamente anche il merito delle censure.

22.1. A questa piena cognizione, pur relativa – nel presente giudizio – a questioni molto delicate e complesse, non osta appunto la forma della decisione in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a. che, come si è avuto modo di chiarire, non costituisce nel vigente ordinamento processuale un modulo sommario o affrettato di decisione, ma uno strumento generale di risoluzione della controversia, un modulo decisorio di estesa applicazione vincolato dal codice di rito a determinati presupposti, che si incentra sulla essenzialità della motivazione, definita sintetica.

22.2. Ed è qui appena il caso di ricordare, per l’importanza del principio, che l’essenza della sinteticità, prescritta dal codice di rito, non risiede nel numero delle pagine o delle righe in ogni pagina, ma nella proporzione tra la molteplicità e la complessità delle questioni dibattute e l’ampiezza dell’atto che le veicola, in quanto la sinteticità è «un concetto di relazione, che esprime una corretta proporzione tra due grandezze, la mole, da un lato, delle questioni da esaminare e, dall’altro, la consistenza dell’atto – ricorso, memoria o, infine, sentenza – chiamato ad esaminarle» (Cons. St., sez. III, 12 giugno 2015, n. 2900) ed è, si deve qui aggiungere, sul piano processuale un bene-mezzo, un valore strumentale rispetto al fine ultimo, e al valore superiore, della chiarezza e della intelligibilità della decisione nel suo percorso motivazionale.

23. Tutto ciò premesso, nel riproporre in questo grado di appello le censure già articolate avanti al Tribunale, gli odierni appellanti fanno precedere ad esse un’ampia premessa di ordine tecnico-scientifico (pp. 57-61 del ricorso) nella quale sostengono che il breve tempo di cui si sono potute giovare le case farmaceutiche per gli studi, la predisposizione e la sperimentazione delle soluzioni vaccinali per prevenire il virus Sars-CoV-2 non ha consentito di raggiungere quelle condizioni di sicurezza e di efficacia dei vaccini, che devono precedere e assistere ogni prestazione sanitaria imposta ai sensi dell’art. 32, comma secondo, Cost.

23.1. Le stesse case farmaceutiche produttrici dei vaccini, essi deducono, riconoscono infatti, da un lato, che non sono ancora note le potenzialità dei vaccini, quanto alla capacità di impedire la trasmissione del virus, la capacità di impedire la contrazione della malattia e la durata dell’efficacia preventiva, mentre, dall’altro lato, esse stesse ammettono che non sono ancora note le conseguenze, soprattutto a lungo termine, derivanti dalla somministrazione dei vaccini, come emerge dagli ampi stralci delle note informative, riportate nel ricorso, che, sostengono ancora gli appellanti, i pazienti sarebbero costretti ad accettare mediante la sottoscrizione del modulo di consenso informato.

23.2. Anche le Autorità preposte alla valutazione e all’approvazione dei farmaci, in sede europea e nazionale, al pari dei produttori dei vaccini, non sarebbero ancora in grado di stabilire quali siano l’effettiva efficacia e sicurezza dei vaccini medesimi.

23.3. Ciononostante, il legislatore avrebbe inteso prevedere un singolare obbligo vaccinale in danno degli operatori sanitari, costretti a sottoporsi ad uno dei quattro vaccini autorizzati in Italia senza avere la certezza della loro efficacia e sicurezza.

23.4. L’assoluta carenza di certezza in ordine alle garanzie di efficacia e sicurezza delle soluzioni vaccinali sarebbe dimostrata dal fatto che la loro immissione in commercio è stata autorizzata dall’EMA mediante il rilascio di autorizzazioni condizionate che, adottate in esito a procedere ben più snelle rispetto a quelle ordinarie, impongono di continuare il monitoraggio e gli studi in ordine all’efficacia e alla sicurezza dei vaccini medesimi e necessitano di essere rinnovate periodicamente, proprio in ragione dei risultati che emergeranno dagli studi in fieri.

24. La tesi degli appellanti si fonda su due presupposti, il primo di ordine scientifico e il secondo di ordine giuridico, entrambi fallaci, che non possono essere condivisi dal Collegio.

25. Passando all’esame del primo, relativo alla presunta mancanza di efficacia o sicurezza nei vaccini, occorre ricordare qui in sintesi, stante la complessità del quadro regolatorio che disciplina a livello accentrato la materia, che la commercializzazione del vaccino, secondo la vigente normativa dell’Unione europea, passa attraverso una raccomandazione da parte della competente Agenzia europea per i medicinali (EMA), che valuta la sicurezza, l’efficacia e la qualità del vaccino, sulla cui base la Commissione europea può procedere ad autorizzare la commercializzazione nel mercato dell’Unione, dopo avere consultato gli Stati membri che debbono esprimersi favorevolmente a maggioranza qualificata.

25.1. La normativa dell’Unione – in particolare l’art. 14-bis del Reg. CE 726/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio e dal Reg. CE 507/2006 della Commissione – prevede uno strumento normativo specifico per consentire la rapida messa a disposizione di medicinali, da utilizzare in situazioni di emergenza, poiché in tali situazioni la procedura di “immissione in commercio condizionata” (CMA, Conditional marketing authorisation) è specificamente concepita al fine di consentire una autorizzazione il più rapidamente possibile, non appena siano disponibili dati sufficienti, pur fornendo un solido quadro per la sicurezza, le garanzie e i controlli post-autorizzazione.

25.2. In questa procedura, occorre qui aggiungere compiendo uno sforzo di sintesi, chiarificazione e semplificazione da parte di questo Collegio attesa la natura densamente tecnica della materia, si ha una parziale sovrapposizione delle fasi di sperimentazione clinica, che nella procedura ordinaria sono sequenziali, che prende il nome di “partial overlap” e che prevede l’avvio della fase successiva a poca distanza dall’avvio della fase precedente.

25.3. La leggera sfasatura nell’avvio delle fasi di sperimentazione riduce i rischi connessi ad una sovrapposizione delle fasi e accelera i normali tempi di svolgimento delle sperimentazioni, anche se fornisce dati meno completi rispetto alla procedura ordinaria di autorizzazione.

25.4. E tuttavia, si badi, l’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata non è una scorciatoia incerta e pericolosa escogitata ad hoc per fronteggiare irrazionalmente una emergenza sanitaria come quella attuale, ma una procedura di carattere generale, idonea ad essere applicata – e concretamente applicata negli anni passati, anche recenti, soprattutto in campo oncologico – anche al di fuori della situazione pandemica, a fronte di necessità contingenti (non a caso la lotta contro i tumori ne è il terreno elettivo), e costituisce una sottocategoria del procedimento inteso ad autorizzare l’immissione in commercio ordinaria perché viene rilasciata sulla base di dati che sono, sì, meno completi rispetto a quelli ordinari – cfr. 4° Considerando del Reg. CE 507/2006 – ma è appunto presidiata da particolari garanzie e condizionata a specifici obblighi in capo al richiedente.

25.5. Una volta adempiuti gli obblighi prescritti e forniti i dati mancanti, l’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata viene infatti convertita – ciò che diverse volte si è verificato in passato – in un’autorizzazione non condizionata.

25.6. Il bilanciamento, rispetto alla maggior completezza dei dati ottenuti nella procedura ordinaria di autorizzazione, è imposto e assicurato, nella previsione dell’art. 4 del Reg. (CE) n. 507/2006, da quattro rigorosi requisiti:

a) che il rapporto rischio/beneficio del medicinale risulti positivo;

b) che sia probabile che il richiedente possa in seguito fornire dati clinici completi;

c) che il medicinale risponda a specifiche esigenze mediche insoddisfatte;

d) che i benefici per la salute pubblica derivanti dalla disponibilità immediata sul mercato del medicinale in questione superino il rischio dovuto al fatto che sono tuttora necessari dati supplementari.

26. Per quanto riguarda i vaccini contro la diffusione del virus Sars-CoV-2, l’autorizzazione all’immissione in commercio condizionata segue, a giudizio della Commissione, un quadro solido e controllato e fornisce valide garanzie di un elevato livello di protezione dei cittadini nel corso della campagna vaccinale, costituendo una componente essenziale della strategia dell’Unione in materia di vaccini, garanzie che distinguono nettamente questa ipotesi dalla c.d. “autorizzazione all’uso d’emergenza”, istituto diverso che, in alcuni Paesi (come gli Stati Uniti e l’Inghilterra) non autorizza un vaccino, ma l’uso temporaneo, per ragioni di emergenza, di un vaccino non autorizzato.

26.1. Tutti gli Stati membri dell’Unione hanno formalmente sottoscritto la strategia sui vaccini proposta dalla Commissione e hanno convenuto sulla necessità di applicare la procedura di autorizzazione all’immissione in commercio condizionata attraverso l’EMA per i vaccini contro il Sars-CoV-2.

26.2. I quattro prodotti ad oggi utilizzati nella campagna vaccinale sono stati dunque regolarmente autorizzati dalla Commissione, previa raccomandazione dell’EMA, attraverso la procedura di autorizzazione condizionata (c.d. CMA, Conditional marketing authorisation), di cui si è accennato in sintesi, disciplinata dall’art. 14-bis del Reg. CE 726/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio e dal Reg. CE 507/2006 della Commissione.

26.3. Si tratta di un’autorizzazione che può essere rilasciata anche in assenza di dati clinici completi, come si è detto, «a condizione che i benefici derivanti dalla disponibilità immediata sul mercato del medicinale in questione superino il rischio dovuto al fatto che sono tuttora necessari dati supplementari».

26.4. Il carattere condizionato dell’autorizzazione non incide sui profili di sicurezza del farmaco (nel sito dell’ISS, che richiama a sua volta quello dell’EMA, si ricorda «una autorizzazione condizionata garantisce che il vaccino approvato soddisfi i rigorosi criteri Ue di sicurezza, efficacia e qualità, e che sia prodotto e controllato in stabilimenti approvati e certificati in linea con gli standard farmaceutici compatibili con una commercializzazione su larga scala») né comporta che la stessa debba essere considerata un minus dal punto di vista del valore giuridico, ma impone unicamente al titolare di «completare gli studi in corso o a condurre nuovi studi al fine di confermare che il rapporto rischio/beneficio è favorevole».

26.5. La CMA è, peraltro, uno strumento collaudato e utilizzato già diverse volte prima dell’emergenza pandemica, come attesta il report disponibile sul sito istituzionale dell’EMA, relativo ai primi dieci anni di utilizzo della procedura, se si tiene presente che nel periodo di riferimento analizzato dal report – tra il 2006 e il 2016 – sono state concesse ben 30 autorizzazioni in forma condizionata, specialmente in ambito oncologico, nessuna delle quali successivamente ritirata per motivi di sicurezza, in quanto undici sono state convertite in autorizzazioni ordinarie, due ritirate per ragioni commerciali e le restanti diciassette sono rimaste ancora ad oggi autorizzazioni condizionate, essendo in corso il completamento dei dati.

27. Alla luce di queste necessarie, per quanto essenziali e sintetiche, premesse di carattere regolatorio-tecnico, che non concernono solo la normativa europea ma, per la intrinseca natura tecnica di questa, le stesse procedure di sperimentazione ammesse dalla comunità scientifica in base ai canoni fondamentali della c.d. medicina dell’evidenza (c.d. evidence based), soggette anche esse al controllo del giudice nazionale od europeo, a seconda dell’atto impugnato, nell’esercizio del sindacato sulla c.d. discrezionalità tecnica, si deve recisamente confutare e respingere l’affermazione secondo cui i vaccini contro il Sars-Cov-2 siano “sperimentali” – v., ad esempio, p. 80 del ricorso – come anche quella che mette radicalmente in dubbio la loro efficacia e/o la loro sicurezza, in quanto approvati senza un rigoroso processo di valutazione scientifica e di sperimentazione clinica che ne abbia preceduto l’ammissione.

27.1. Così non è, per tutte le ragioni di ordine scientifico esposte, perché la CMA è una procedura in cui la maggiore rapidità e la parziale sovrapposizione delle fasi di sperimentazione – nel gergo medico: fast track/partial overlap – consentono di acquisire dati sufficientemente attendibili, secondo i parametri proprî della medicina dell’evidenza, in ordine all’efficacia e alla sicurezza dei farmaci, come dimostra proprio l’ampio ricorso a questa stessa procedura – ben 30 volte – nel decennio tra il 2006 e il 2016 con apprezzabili risultati, poi confermati, e l’autorizzazione condizionata si colloca pur sempre a valle delle usuali fasi di sperimentazione clinica che precedono l’ordinaria immissione in commercio di qualsiasi farmaco, senza che per questo ne vengano sminuite la completezza e la qualità dell’iter di ricerca e di sperimentazione.

27.2. La circostanza che i dati acquisiti nella fase di sperimentazione siano parziali e provvisori, come taluno ha rilevato anche sulla base delle condizioni imposte dal Reg. CE 507/2006 della Commissione, in quanto suscettibili di revisione sulla base delle evidenze empiriche via via raccolte – sicché l’autorizzazione è, appunto, condizionata all’acquisizione di più completi dati acquisiti successivamente all’autorizzazione stessa che, non a caso, ha durata solo annuale – nulla toglie al rigore scientifico e all’attendibilità delle sperimentazioni che hanno preceduto l’autorizzazione, pur naturalmente bisognose, poi, di conferma mediante i cc.dd. «comprehensive data post-authorisation».

27.3. L’AIFA, nello studio pubblicato sul proprio sito, ha chiarito che «gli studi che hanno portato alla messa a punto dei vaccini COVID-19 non hanno saltato nessuna delle fasi di verifica dell’efficacia e della sicurezza previste per lo sviluppo di un medicinale, anzi, questi studi hanno visto la partecipazione di un numero assai elevato di volontari, circa dieci volte superiore a quello di studi analoghi a quello di studi analoghi per lo sviluppo di altri vaccini».

27.4. Questi studi si sono avvalsi, peraltro, anche delle ricerche già condotte in passato sulla tecnologia a RNA messaggero (mRNA) e degli studi sui coronavirus umani correlati al Sars-CoV-2, come per esempio quelli che hanno provocato SARS (Severe acute respiratory syndrome) e MERS (Middle East respiratory syndrome)

27.5. Sul piano dell’efficacia, per quanto concerne i vaccini contro il Sars-Cov-2, avuto proprio riguardo ai dati aggiornati e più completi successivi alle autorizzazioni condizionate di essi, si deve osservare, secondo quanto deducono anche le Aziende Sanitarie appellate nelle loro memorie, come emergano significative evidenze dall’ultimo bollettino sull’andamento dell’epidemia emesso dall’ISS, organo tecnico-scientifico del Servizio sanitario nazionale, istituzionalmente investito – tra le altre – delle funzioni di ricerca e controllo in materia di salute pubblica (art. 1 del relativo Statuto, approvato con D.M. del 24 ottobre 2014).

27.6. Il documento cui si fa riferimento, attraverso l’istruttoria informale eseguita da questo Collegio, è liberamente consultabile online, in quanto pubblico, presso il sito internet dell’ente e considera i dati relativi a tutti i casi di infezione da virus SARS-CoV-2 registrati nel periodo 4 aprile – 31 agosto 2021, confermati tramite positività ai test molecolari e antigenici.

27.7. Esso conclude riconoscendo che «l’efficacia preventiva è dell’89% nei confronti di una diagnosi di COVID-19 a circa sette mesi dopo la seconda dose» e che «per quanto riguarda i ricoveri in ospedale e i ricoveri in TI successivi a diagnosi di COVID-19 si è osservata una efficacia preventiva del 96% e nei confronti dei decessi del 99% a circa sei mesi dalla seconda dose».

27.8. Questo Collegio, con gli ovvi limiti del sindacato che spetta al giudice amministrativo sugli atti adottati dalle autorità e dagli enti sanitari nazionali nell’esercizio della loro discrezionalità tecnica (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 10 dicembre 2020, ord. n. 7097 nonché, più di recente, Cons. St., sez. III, 9 luglio 2021, n. 5212), deve perciò rilevare che, sulla base non solo degli studi – trials – condotti in fase di sperimentazione, ma anche dell’evidenza dei dati ormai imponenti acquisiti successivamente all’avvio della campagna vaccinale ed oggetto di costante aggiornamento e studio in sede di monitoraggio, che – contrariamente a quanto sostengono gli appellanti – la profilassi vaccinale è efficace nell’evitare non solo la malattia, per lo più totalmente o, comunque, nelle sue forme più gravi, ma anche il contagio.

27.9. Sempre nei limiti del sindacato qui consentito sull’attendibilità razionale degli studi e dei dati acquisiti si deve solo qui aggiungere, quanto al dubbio sollevato dagli appellanti in ordine alla capacità di evitare i contagi e, quindi, in termine di prevenzione della trasmissibilità della malattia da parte dei soggetti vaccinati, anche nella più recente ed estremamente contagiosa forma della variante “delta”, che la posizione della comunità scientifica internazionale, alla luce delle ricerche più recenti, è nel senso che la fase di eliminazione virale nasofaringea, nel gruppo dei vaccinati, è tanto breve da apparire quasi impercettibile, con sostanziale esclusione di qualsivoglia patogenicità nei vaccinati.

28. In punto di sicurezza, quanto all’inesistenza, per chi è sottoposto al trattamento, di conseguenze negative le quali vadano oltre la normalità e la tollerabilità, si deve muovere anzitutto dal presupposto scientifico di ordine generale secondo cui il vaccino, come tutti i farmaci, non può essere considerato del tutto esente da rischi.

28.1. Il giudizio in questione deve dunque vertere, propriamente, sui profili di sicurezza dei quattro vaccini contro il Sars-CoV-2 disponibili sul mercato e, correttamente ed esclusivamente, sul favorevole rapporto costi/benefici della loro somministrazione su larga scala.

28.2. Il monitoraggio costante di questi aspetti compete al sistema di farmacovigilanza, cui è preposta l’Agenzia italiana del farmaco (AIFA), che raccoglie e valuta tutte le segnalazioni di eventi avversi.

28.3. Quanto, in particolare, alla farmacovigilanza sui vaccini contro il Sars-CoV-2, l’ultimo rapporto ad oggi disponibile (il nono, pubblicato il 12 ottobre 2021 sul sito dell’AIFA, la quale ha preannunciato che l’aggiornamento del monitoraggio, di qui in avanti, sarà trimestrale), espone i dati aggiornati al 26 settembre 2021 e ricavati dalla somministrazione di 84.010.605 dosi di vaccino in Italia.

28.4. Gli eventi avversi – e, cioè, gli episodi sfavorevoli verificatisi dopo la somministrazione, a prescindere dalla riconducibilità alla stessa dal punto di vista causale – sono stati 101.110, con un tasso di segnalazione – misura del rapporto fra il numero di segnalazioni inserite nel sistema di farmacovigilanza e numero di dosi somministrate – pari a 120 ogni 100.000 dosi.

28.5. Di queste, solo il 14,4% ha avuto riguardo ad eventi gravi, con la precisazione che ricadono in tale categoria, definita in base a criteri standard, conseguenze talvolta non coincidenti con la reale gravità clinica dell’evento, mentre l’85,4% si riferisce a eventi non gravi, come dolore in sede di iniezione, febbre, astenia/stanchezza, dolori muscolari.

28.6. Di tutte le segnalazioni gravi (17 ogni 100.000 dosi somministrate) solo il 43% di quelle esaminate finora è risultata correlabile alla vaccinazione.

28.7. Si tratta di dati comparabili a quelli emersi in esito all’attività di farmacovigilanza condotta sugli altri vaccini esistenti (alcuni dei quali già oggetto di somministrazione obbligatoria ai sensi del d.l. n. 73 del 2017), che sono parimenti consultabili sul sito dell’AIFA, nello specifico rapporto pubblicato.

29. Quanto sin qui si è esposto, in estrema sintesi, conferma che le terapie vaccinali regolarmente approvate, nei termini di cui si è detto, e in uso attualmente in Italia, come in Europa e nel resto del mondo (ove, tra l’altro, alcuni vaccini sono stati approvati in via definitiva: negli Stati Uniti la FDA, la Food and drug administration, istituzione che regolamenta i prodotti alimentari e farmaceutici, ad esempio, ha approvato in via definitiva il 23 agosto 2021 il vaccino Comirnaty per le persone di età maggiore a 16), presentano per i soggetti ai quali sono inoculate un rapporto rischio/beneficio favorevole che, allo stato delle conoscenze scientifiche, delle sperimentazioni eseguite, degli studi clinici e dei dati disponibili, non è dissimile da quella dei vaccini tradizionali, alcuni delle quali rese obbligatorie, come noto, dal d.l. n. 73 del 2017, sulla cui legittimità costituzionale, come si dirà tra breve, si è pronunciata la Corte costituzionale con la sentenza n. 5 del 18 gennaio 2018.

29.1. Le risultanze statistiche evidenziano dunque l’esistenza di un bilanciamento rischi/benefici assolutamente accettabile e i danni conseguenti alla somministrazione del vaccino per il SARS-CoV-2 devono ritenersi, considerata l’estrema rarità del verificarsi di eventi gravi e correlabili, rispondenti ad un criterio di normalità statistica.

29.2. I dati relativi alla drastica riduzione di contagi, ricoveri e decessi, ad oggi disponibili e resi di pubblico dominio dalle istituzioni e dagli enti sanitari, dimostrano sul piano epidemiologico che la vaccinazione – unitamente alle altre misure di contenimento – si sta dimostrando efficace, su larga scala, nel contenere il contagio e nel ridurre i decessi o i sintomi gravi.

30. Anche l’altro presupposto da cui muovono gli appellanti, quello di ordine schiettamente giuridico, è privo di fondamento.

30.1. Nell’odierna situazione emergenziale, almeno fino al 31 dicembre 2021, le misure per il contenimento del contagio richiedono alle autorità sanitarie un intervento pronto e risoluto, ispirato alla c.d. amministrazione precauzionale, la quale deve necessariamente misurarsi con quello che, in dottrina, è stato definito il c.d. ignoto irriducibile, in quanto ad oggi non si dispone di tutti i dati completi per valutare compiutamente il rapporto rischio/beneficio nel lungo periodo, per ovvi motivi, e questa componente, appunto, di ignoto irriducibile, pur con il massimo – ed encomiabile – sforzo profuso dalla ricerca scientifica, reca con sé l’impossibilità di ricondurre una certa situazione fattuale, interamente, entro una logica di previsione ex ante fondata su elementi di incontrovertibile certezza.

30.2. Per i tempi necessari alla sperimentazione, di fronte all’esigenza immediata di intervento, la scienza ad oggi non è ovviamente in grado di fornire certezze assolute circa la totale assenza di rischi anche a lungo termine connessa all’assunzione dei vaccini, ma il legislatore, in una situazione pandemica che vede il diffondersi di un virus a trasmissione aerea, altamente contagioso e spesso letale per i soggetti più vulnerabili per via di malattie pregresse – si pensi ai pazienti cardiopatici, diabetici od oncologici – e dell’età avanzata, ha il dovere di promuovere e, se necessario, imporre la somministrazione dell’unica terapia – quella profilattica – in grado di prevenire la malattia o, quantomeno, di scongiurarne i sintomi più gravi e di arrestare o limitarne fortemente il contagio.

30.3. L’autorizzazione condizionata dei quattro vaccini, come si è detto, fornisce sufficienti garanzie circa la loro efficacia e sicurezza, sulla base degli studi eseguiti e delle conoscenze acquisite, e si struttura sul modello della c.d. amministrazione precauzionale riflessiva, in quanto caratterizzata dalla flessibilità dell’azione pubblica e dalla capacità di incorporare la mutevole contingenza, nell’ottica di una continua ridefinizione degli obiettivi e di un continuo monitoraggio.

30.4. La riserva di scienza, alla quale il decisore pubblico sia livello normativo che amministrativo deve fare necessario riferimento nell’adottare le misure sanitarie atte a fronteggiare l’emergenza epidemiologica, lascia a questo, per l’inevitabile margine di incertezza che contraddistingue anche il sapere scientifico nella costruzione di verità acquisibili solo nel tempo, a costo di severi studi e di rigorose sperimentazioni e sottoposte al criterio di verificazione-falsificazione, un innegabile spazio di discrezionalità nel bilanciamento tra i valori in gioco, la libera autodeterminazione del singolo, da un lato, e la necessità di preservare la salute pubblica e con essa la salute dei soggetti più vulnerabili, dall’altro, una discrezionalità che deve essere senza dubbio usata in modo ragionevole e proporzionato e, in quanto tale, soggetta nel nostro ordinamento a livello normativo al sindacato di legittimità del giudice delle leggi e a livello amministrativo a quello del giudice amministrativo.

30.5. E tuttavia l’argomento degli appellanti, secondo cui, in assenza di una certezza assoluta offerta dalla scienza circa la sicurezza dei vaccini anche nel lungo periodo il legislatore dovrebbe lasciare sempre e comunque l’individuo libero di scegliere se accettare o meno il trattamento sanitario e, dunque, di ammalarsi e contagiare gli altri, prova troppo ed è errato, già sul piano epistemologico, perché, così ragionando, l’utilizzo obbligato di una nuova terapia, in una fase emergenziale che vede il crescere esponenziale di contagi e morti, dovrebbe attendere irragionevolmente un tempo lunghissimo e, potenzialmente, indefinito per tutte le possibili sperimentazioni cliniche necessarie a scongiurare il rischio, anche remoto (o immaginabile e persino immaginario) di tutti i possibili eventi avversi, tempo nel quale, intanto, la malattia continuerebbe incontrastata a mietere vittime senza alcuna possibilità di una cura che, seppure sulla base di dati non ancora completi, ha mostrato molti più benefici che rischi per la collettività.

30.6. Sarebbe, tuttavia, questa una conseguenza paradossale che, nel rivendicare la sicurezza ad ogni costo, e con ogni mezzo, della cura imposta dal legislatore a beneficio di tutti, ne negherebbe però in radice ogni possibilità, paralizzando l’intervento benefico, per non dire salvifico, della legge o dell’amministrazione sanitaria contro il contagio di moltissime persone, perché, come ha osservato la Corte costituzionale – in riferimento alla normativa che introduceva la vaccinazione obbligatoria contro l’epatite virale di tipo B, impugnata anche per la omessa previsione di accertamenti preventivi idonei quantomeno a ridurre il rischio, pur percentualmente modesto, di lesioni all’integrità psicofisica per le complicanze del vaccino – «la prescrizione indeterminata e generalizzata di tutti gli accertamenti preventivi possibili, per tutte le complicanze ipotizzabili e nei confronti di tutte le persone da assoggettare a tutte le vaccinazioni oggi obbligatorie» renderebbe «di fatto impossibile o estremamente complicata e difficoltosa la concreta realizzabilità dei corrispondenti trattamenti sanitari» (Corte cost., 23 giugno 1994, n. 258).

30.7. In fase emergenziale, di fronte al bisogno pressante, drammatico, indifferibile di tutelare la salute pubblica contro il dilagare del contagio, il principio di precauzione, che trova applicazione anche in ambito sanitario, opera in modo inverso rispetto all’ordinario e, per così dire, controintuitivo, perché richiede al decisore pubblico di consentire o, addirittura, imporre l’utilizzo di terapie che, pur sulla base di dati non completi (come è nella procedura di autorizzazione condizionata, che però ha seguito – va ribadito – tutte le quattro fasi della sperimentazione richieste dalla procedura di autorizzazione), assicurino più benefici che rischi, in quanto il potenziale rischio di un evento avverso per un singolo individuo, con l’utilizzo di quel farmaco, è di gran lunga inferiore del reale nocumento per una intera società, senza l’utilizzo di quel farmaco.

30.8. E ciò non perché, come afferma chi enfatizza e assolutizza l’affermazione di un giusto valore concepito però come astratto bene, la persona receda a mezzo rispetto ad un fine o, peggio, ad oggetto di sperimentazione, in contrasto con il fondamentale principio personalista, a fondamento della nostra Costituzione, che vede nella persona sempre un fine e un valore in sé, quale soggetto e giammai oggetto di cura, ma perché si tutelano in questo modo tutti e ciascuno, anzitutto e soprattutto le più vulnerabili ed esposte al rischio di malattia grave e di morte, da un concreto male, nella sua spaventosa e collettiva dinamica di contagio diffuso e letale, in nome dell’altrettanto fondamentale principio di solidarietà, che pure sta a fondamento della nostra Costituzione (art. 2), la quale riconosce libertà, ma nel contempo richiede responsabilità all’individuo.

30.9. E in un ordinamento democratico la legge non è mai diritto dei meno vulnerabili o degli invulnerabili, o di quanti si affermino tali e, dunque, intangibili anche in nome delle più alte idealità etiche o di visioni filosofiche e religiose, ma tutela dei più vulnerabili, dovendosi rammentare che la solidarietà è «la base della convivenza sociale normativamente prefigurata dalla Costituzione» (Corte cost., 28 febbraio 1992, n. 75).

31. Il margine di incertezza dovuto al c.d. ignoto irriducibile che la legge deve fronteggiare in un’emergenza pandemica tanto grave, per tutte le ragioni esposte, non può dunque giustificare, né sul piano scientifico né sul piano giuridico, il fenomeno della esitazione vaccinale, ben noto anche all’Organizzazione Mondiale della Sanità, proprio nei medici e nel personale sanitario.

31.1. La vaccinazione obbligatoria selettiva introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 per il personale medico e, più in generale, di interesse sanitario risponde ad una chiara finalità di tutela non solo – e anzitutto – di questo personale sui luoghi di lavoro e, dunque, a beneficio della persona, secondo il già richiamato principio personalista, ma a tutela degli stessi pazienti e degli utenti della sanità, pubblica e privata, secondo il pure richiamato principio di solidarietà, che anima anch’esso la Costituzione, e più in particolare delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili (per l’esistenza di pregresse morbilità, anche gravi, come i tumori o le cardiopatie, o per l’avanzato stato di età), che sono bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo sono di frequente o di continuo a contatto con il personale sanitario o sociosanitario nei luoghi di cura e assistenza.

31.2. La ratio di questa specifica previsione si rinviene non solo nelle premesse del d.l. n. 44 del 2021, laddove si evidenzia «la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni per garantire in maniera omogenea sul territorio nazionale le attività dirette al contenimento dell’epidemia e alla riduzione dei rischi per la salute pubblica, con riferimento soprattutto alle categorie più fragili, anche alla luce dei dati e delle conoscenze medico-scientifiche acquisite per fronteggiare l’epidemia da COVID-19 e degli impegni assunti, anche in sede internazionale, in termini di profilassi e di copertura vaccinale», ma nello stesso testo normativo dell’art. 4, quando nel comma 4 richiama espressamente il «fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza» o precisa ancora, nel comma 6, che «l’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2».

31.3. La previsione interseca non solo il più generale e grave problema della sicurezza nei luoghi di lavoro a tutela dei lavoratori, disciplinata dal d. lgs. n. 81 del 2008, ma anche – e ciò rileva particolarmente in questo giudizio – il principio di sicurezza delle cure, enunciato tra l’altro dalla l. n. 24 del 2017 (c.d. legge Gelli-Bianco), laddove, nell’art. 1, comma 1, afferma solennemente il principio secondo cui la sicurezza delle cure è «parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività».

31.4. La sicurezza delle cure, precisa il comma 2, si realizza anche mediante l’insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso all’erogazione di prestazioni sanitarie e l’utilizzo appropriato delle risorse strutturali, tecnologiche e organizzative.

31.5. Aggiunge il comma 3 del richiamato art. 1 che le attività di prevenzione del rischio messe in atto dalle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, è tenuto a concorrere tutto il personale, compresi i liberi professionisti che vi operano in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale.

31.6. Ora proprio in ragione di questo generale principio, che precede l’attuale emergenza epidemiologica ed implica la sicurezza anche di chi cura e del luogo di cura oltre che del come si cura, è lecito attendersi dal paziente bisognoso di cura e assistenza, che si rechi in una struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, ed è doveroso per l’ordinamento pretendere che il personale medico od infermieristico non diventi esso stesso veicolo di contagio, pur sussistendo un rimedio, efficace e sicuro, per prevenire questo rischio connesso all’erogazione della prestazione sanitaria.

31.7. Sarebbe – e in taluni casi verificatisi in Italia a vaccinazione già avviata, purtroppo, è stato – un macabro paradosso quello per i quali pazienti gravemente malati o anziani, ricoverati in strutture ospedaliere o in quelle residenziali, socio-assistenziali o socio-sanitarie (al cui personale lavorativo anche esterno, opportunamente, il recente art. 2, comma 1, del d.l. n. 122 del 10 settembre 2021 ha infatti esteso l’obbligo vaccinale, inserendo nel d.l. n. 44 del 2021 l’art. 4-bis), contraessero il virus, con effetti letali per essi, proprio nella struttura deputata alla loro cura e per causa del personale deputato alla loro cura, refrattario alla vaccinazione.

31.8. Una simile evenienza, che il legislatore ha voluto scongiurare introducendo, come si è detto, l’obbligo vaccinale per il personale sanitario, costituirebbe (ed ha costituito) un grave tradimento di quella «relazione di cura e fiducia tra paziente e medico» e, più in generale, tra paziente e gli esercenti una professione sanitaria che compongono l’équipe sanitaria, un ripudio dei valori più essenziali che la medicina deve perseguire e l’ordinamento deve difendere, a cominciare dalla solidarietà, concetto, questo, spesso dimenticato, come taluno ha osservato, in una prospettiva esasperatamente protesa solo a rivendicare diritti incomprimibili.

31.9. Tale relazione di cura e di fiducia, secondo l’art. 1, comma 2, della l. n. 219 del 2017, è il fulcro della prestazione sanitaria e si fonda sul consenso informato nel quale si incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico, responsabilità non secondaria né trascurabile nella tutela del paziente che viene a contatto con lo stesso medico e il personale sanitario.

32. Nel dovere di cura, che incombe al personale sanitario, rientra anche il dovere di tutelare il paziente, che ha fiducia nella sicurezza non solo della cura, ma anche nella sicurezza – qui da intendersi come non contagiosità o non patogenicità – di chi cura e del luogo in cui si cura, e questo essenziale obbligo di protezione di sé e dell’altro, connesso al dovere di cura e alla relazione di fiducia, non può lasciare il passo, evidentemente, a visioni individualistiche ed egoistiche, non giustificate in nessun modo sul piano scientifico, del singolo medico che, a fronte della minaccia pandemica, rivendichi la propria autonomia decisionale a non curarsi.

33. Questa scelta, che sarebbe in una condizione di normalità sanitaria del tutto legittima perché espressione della libera autodeterminazione e del consenso informato, di cui alla l. n. 219 del 2017, appena richiamato, costituisce nel contesto emergenziale in atto un rischio inaccettabile per l’ordinamento perché mette a repentaglio la salute e la vita stessa di altri – le persone più fragili, anzitutto – che, di fronte all’elevata contagiosità della malattia, potrebbero subirne e ne hanno subito le conseguenze in termini di gravità o addirittura mortalità della malattia.

34. Nel bilanciamento tra i due valori, quello dell’autodeterminazione individuale e quello della tutela della salute pubblica, compiuto dal legislatore con la previsione dell’obbligo vaccinale nei confronti del solo personale sanitario, non vi è dunque legittimo spazio né diritto di cittadinanza in questa fase di emergenza contro il virus Sars-CoV-2 per la c.d. esitazione vaccinale.

35. L’obbligatorietà della vaccinazione è una questione più generale che, oltre ad implicare un delicato bilanciamento tra fondamentali valori, quello dell’autodeterminazione e quello della salute quale interesse della collettività anzitutto secondo una declinazione solidaristica, investe lo stesso rapporto tra la scienza e il diritto, come è ovvio che sia, e ancora più al fondo il rapporto tra la conoscenza – e, dunque, l’informazione e il suo contrario, la disinformazione – e la democrazia.

32.3. In un ordinamento democratico, come ha rilevato anche di recente la Corte costituzionale nella sentenza n. 5 del 18 gennaio 2018 sulle vaccinazioni obbligatorie (re)introdotte dal d.l. n. 73 del 2017, rientra nella discrezionalità del legislatore prevedere la raccomandazione dei vaccini o l’obbligatorietà di questi e la scelta tra la tecnica della persuasione e, invece, quella dell’obbligo dipende dal grado di efficacia persuasiva con il quale il legislatore, sulla base delle acquisizioni scientifiche più avanzate ed attendibili, riesce a sensibilizzare i cittadini in ordine alla necessità di vaccinarsi per il bene proprio e, insieme, dell’intera società.

32.4. La Corte costituzionale, nella sua giurisprudenza (v., tra tutte, proprio la sentenza n. 5 del 18 gennaio 2018, ma anche la sentenza n. 258 del 23 giugno 1994, già richiamata, e la sentenza n. 307 del 22 giugno 1990), ha precisato che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost.: se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria.

32.5. Tutte queste condizioni, come si dirà meglio nell’esame delle singole questioni di costituzionalità proposte dagli appellanti, sono rispettate dalla vaccinazione obbligatoria ora introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021.

32.6. I valori costituzionali coinvolti nella problematica delle vaccinazioni sono certo molteplici e il contemperamento di questi molteplici principî lascia spazio alla discrezionalità del legislatore nella scelta delle modalità attraverso le quali assicurare una prevenzione efficace dalle malattie infettive, potendo egli selezionare talora la tecnica della raccomandazione, talaltra quella dell’obbligo, nonché, nel secondo caso, calibrare variamente le misure, anche sanzionatorie, volte a garantire l’effettività dell’obbligo, al fine di raggiungere, mediante la vaccinazione di massa, l’obiettivo della c.d. immunità di gregge.

32.7. Questa discrezionalità, ha chiarito peraltro la Corte, deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 14 dicembre 2017), e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia (così la giurisprudenza costante della stessa Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002), secondo quel modello, di cui si è detto, dell’amministrazione precauzionale c.d. riflessiva, dal carattere adattivo e flessibile e in base alla riserva di scienza.

33. La storia delle vaccinazioni obbligatorie in Italia mostra come, per ragioni complesse, il pendolo legislativo abbia oscillato tra la raccomandazione e l’obbligo, anche a fronte del crescente fenomeno della c.d. esitazione vaccinale (vaccine hesitancy), fenomeno manifestatosi fin sin dall’introduzione, nel Settecento, delle prime terapie vaccinali contro il vaiolo ed oggetto di studio, ormai da anni, da parte del gruppo di esperti Sage (Strategic Advisory Group of Experts on Immunization) nominato nel 2012 dall’OMS – Organizzazione Mondiale della Sanità.

33.1. In Italia questo fenomeno, diffuso come nel resto dell’Occidente, ha fatto registrare una forte riduzione delle vaccinazioni obbligatorie e ha aperto così le porte ad estese epidemie di morbillo, facendo precipitare l’Italia nel 2013 ben al di sotto della soglia di sicurezza raccomandata dall’OMS nel 95%, e solo l’intervento del d.l. n. 73 del 2017 ha poi portato ad un aumento della copertura non solo per la vaccinazione anti morbillo-parotite-rosolia, ma anche per i vaccini non obbligatori e per tutti i gruppi di età.

33.2. La trasparenza delle informazioni scientifiche, le campagne di sensibilizzazione, le “spinte gentili” – c.d. nudge – alla vaccinazione, mediante un sistema di incentivi o disincentivi, come mostra il recente indirizzo dell’economia comportamentale, sono tutti elementi di sicuro impatto, e spesso di forte incidenza anche sulle libertà costituzionalmente garantite, che tuttavia concorrono a favorire il consenso informato nei singoli nelle decisioni sanitarie e, insieme, il formarsi di una coscienza collettiva favorevoli alla necessità di vaccinarsi e di una profilassi generalizzata contro malattie altamente contagiose e non di rado mortali, creando nei cittadini fiducia (c.d. confidence) nella sicurezza e nell’efficacia dei vaccini.

33.3. La formazione del consenso informato in ciascuno e l’adesione convinta dei più alla vaccinazione, sulla base delle informazioni rese disponibili dalla comunità scientifica e all’esito di un serena valutazione circa il rapporto tra rischi e benefici della vaccinazione all’interno della comunità e delle istituzioni democratiche, costituiscono certo la soluzione migliore e preferibile per combattere la malattia perché esaltano, da un lato, il ruolo di una scienza non richiusa in sé, nell’idolatria di un elitario scientismo, ma aperta al dibattito civile e partecipe al progresso morale e materiale dell’intera società e, dall’altro, valorizzano il fondamentale ruolo dell’autodeterminazione in sintonia, e non già in conflitto, con il principio di solidarietà.

34. Sotto questo profilo «la luce della trasparenza», tanto nelle acquisizioni scientifiche degli esperti quanto nei processi decisionali del legislatore (o dell’amministrazione), «feconda il seme della conoscenza tra i cittadini», come ha ricordato in via generale la recente pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio (Cons. St., Ad. plen., 10 aprile 2020, n. 10), stroncando il diffondersi di pseudoconoscenze o, addirittura, di credenze irrazionali e, perciò, indimostrabili ma al tempo stesso infalsificabili, e contribuisce al rafforzamento, in modo pieno e maturo, dei diritti fondamentali nel loro esercizio ponderato e responsabile.

34.1. Il consenso informato, che ha un’essenziale funzione di sintesi tra l’autodeterminazione e il diritto alla salute (v., in questo senso, Corte cost., 23 dicembre 2008, n. 438 e Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n.4460, ma si consideri ora anche la già ricordata, e basilare, previsione dell’art. 1, comma 2, della l. n. 219 del 2017), è e dovrebbe essere la dimensione fisiologica e privilegiata, l’orizzonte normale e consueto entro il quale dovrebbe iscriversi qualsiasi campagna vaccinale, anche quella in corso contro il Sars-CoV-2, e dovrebbe condurre ad un atteggiamento, consapevole e responsabile, di adesione volontaria alla campagna vaccinale a beneficio di tutti e di ciascuno.

34.2. L’elevatissima adesione volontaria alle vaccinazioni in Italia, al di là delle motivazioni dei singoli, lascia intravedere che tra i cittadini questo esercizio ponderato e responsabile della loro autonomia decisionale sulla base del consenso informato, mediante lo strumento della persuasione nelle sue più varie forme, non ha costituito un obiettivo irraggiungibile, ma tangibile, e nondimeno rispetto alle vaccinazioni contro la diffusione del Sars-CoV-2, come per le altre vaccinazioni nel più recente passato, si è registrato quel fenomeno tipico delle contemporanee societés de la défiance, le società del sospetto, in cui i cittadini sembrerebbero o si sentirebbero “condannati”, come taluno ha detto, a “fidarsi della scienza”.

34.3. La c.d. esitazione vaccinale ha un genesi multifattoriale, comprende i più vari atteggiamenti ideologici, culturali, religiosi, filosofici, ma non di rado è il frutto, da un lato, di una irrazionale sfiducia nei confronti della scienza e, più in generale, dei “tecnici”, portatori di un sapere specialistico, avvertiti come titolari di un potere ritenuto inaccessibile e, in quanto tale, elitario ed antidemocratico (“nam et ipsa scientia potestas est”, “sapere è potere”, secondo l’antica massima baconiana), con il rifiuto di un sapere-potere “costituito” e la ricerca di conoscenze altre, alternative, nascoste ai più, e, dall’altro, anche il portato di una visione icasticamente definita “onnivora” dell’autodeterminazione, assoluta e solipstica, insofferente di vincoli ed obblighi che contemplino la visione più vasta dell’intero ordinamento e degli altri individui, secondo, invece, una fondamentale e doverosa declinazione solidaristica.

34.4. Non è possibile indagare e indugiare sulla complessità di questo fenomeno se non per rimarcare, in questa sede e ai fini che qui rilevano, che il superamento dell’esitazione vaccinale proprio in alcuni operatori sanitari, mediante lo strumento della persuasione, avrebbe richiesto tempi, modi e mezzi, di fronte all’emergenza epidemiologica in atto e all’assenza di terapie sicure ed efficacia al di là dei vaccini, che solo l’introduzione di un obbligo vaccinale poteva fronteggiare nelle strutture sanitarie obbligate ad assicurare anche e anzitutto la sicurezza delle cure, tutelando la salute dello stesso personale sanitario, impegnato in prima linea nella lotta contro la nuova malattia, e quella dei pazienti e delle persone più fragili e, in generale, della collettività dalla rapida diffusione del contagio ed evitando quelle situazioni gravi, paradossali e irreversibili, di cui si è detto, nondimeno verificatesi con numerosi contagi e decessi in diverse strutture sanitarie e residenziali proprio per la resistenza immotivata alla vaccinazione da parte del personale sanitario.

34.5. Questo Consiglio di Stato, nel quadro dei valori costituzionali, ha sempre rifiutato una concezione autoritaria e impositiva della cura, calata dall’alto e imposta alla singola persona (v., in questo senso, Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460), e ha sempre rimarcato e difeso la sfera inviolabile della persona nell’autodeterminazione terapeutica, poiché il fine, ma anche il limite di ogni trattamento sanitario, anche obbligatorio, è sempre il «rispetto della persona umana», come prevede il secondo periodo del secondo comma dell’art. 32 Cost., con una previsione di chiusura che illumina il senso del complesso, e complessivo, equilibrio sul quale poggia la salute, quale situazione giuridica soggettiva “ancipite”, bifronte, diritto fondamentale del singolo e, insieme, interesse della collettività.

34.6. Ma dall’altro lato questo Consiglio di Stato ha messo in guardia, nel riconoscere la legittimità, a date condizioni (di cui si è detto), dell’intervento autoritativo nella forma del c.d. biopotere, a tutela della salute pubblica quale interesse della collettività, e con esso le vaccinazioni obbligatorie fra i trattamenti sanitari imposti ai sensi dell’art. 32, comma secondo Cost., da una visione opposta, assolutizzante, unidirezionale e riduttivistica, altrettanto contraria alla Costituzione, del diritto alla salute come appannaggio esclusivo dell’individuo, insensibile al benessere della collettività e al già richiamato principio della solidarietà a tutela dei più fragili (v., in particolare, il parere n. 2065 del 26 settembre 2017 della Commissione speciale di questo Consiglio sulle vaccinazioni introdotte dal d.l. n. 73 del 2017).

35. È nel quadro di queste preliminari, indispensabili, considerazioni di sistema, dunque, che si può passare all’esame delle dieci censure qui riproposte dagli odierni appellanti, censure, come ora si dirà in sintesi, tutte infondate.

36. Con la prima censura (pp. 61-65 del ricorso), anzitutto, gli odierni appellanti lamentano che l’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, nel prevedere la vaccinazione obbligatoria con le drastiche conseguenze sanzionatorie ivi configurate nel comma 6, in caso di ingiustificata sottrazione all’obbligo, sull’esercizio della professione e sulla percezione del compenso, violerebbe quanto stabilito dall’art. 3 della Carta fondamentale dei diritti dell’Unione europea, secondo cui «ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica» e nell’ambito della medicina e della biologia devono essere in particolare rispettati il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità stabilite dalla legge.

36.1. Parimenti sarebbe violato l’art. 52 della Carta che, nel consentire, nel rispetto del principio di proporzionalità, limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui, prescrive che tali limitazioni siano previste dalla legge e rispettino, comunque, il contenuto essenziale dei diritti e delle libertà tutelati dalla Carta e comunque, nel par. 3, prevede che «laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono eguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione».

36.2. La violazione della Carta sarebbe evidente anche sotto tale ultimo profilo perché l’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nel sancire il diritto di ogni persona al rispetto della propria vita privata e familiare, vieta ogni ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui, mentre la giurisprudenza della Corte EDU sarebbe costante nell’affermare che la vaccinazione obbligatoria costituisce una intromissione non consentita nella vita familiare e privata.

36.3. Nel caso in esame, l’obbligo vaccinale imposto dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 contrasterebbe con il diritto dell’Unione e con quello convenzionale, così come declinato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, imponendo un eccessivo sacrificio con il diritto alla salute del singolo, costretto a subire danni e rischi non predeterminati, addirittura ignoti, e con riferimento a quelli noti sicuramente gravi e irreversibili, tanti da giungere fino alla morte.

36.4. Lo stesso Consiglio d’Europa, con la risoluzione dell’Assemblea parlamentare del 27 gennaio 2021, ha fortemente esortato gli Stati membri e l’Unione europea «to ensure that citizens are informated that the vaccination is not mandatory and that no one is under political, social or other pressure to be vaccinated if they do not wish to do so».

36.5. Gli appellanti chiedono pertanto che il giudice, stante il chiaro contrasto dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 con il diritto dell’Unione nei sensi appena chiariti, disapplichi la normativa nazionale e, con essa, gli illegittimi provvedimenti qui contestati.

36.6 Vi è ragione anzitutto di dubitare che l’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione sia applicabile in una materia come questa, inerente all’intervento sanitario delle autorità nazionali e, nello specifico, alle vaccinazioni obbligatorie, che non rientra propriamente ed «esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione», come prevede l’art. 51 della Carta stessa nel fissare i limiti della propria applicazione, ma è riservata alla discrezionalità dei singoli Stati seppure nel coordinamento, quanto alla profilassi internazionale (art. 117, comma secondo, lett. q), Cost.), con il diritto e le istituzioni dell’Unione per l’uniforme attuazione, in ambito nazionale, di programmi elaborati in sede internazionale e sovranazionale – v., sul punto, Corte cost., 12 marzo 2021, n. 37 – perché tanto la Corte di Giustizia UE – v., ex plurimis, Corte di Giustizia UE, 5 ottobre 2010, in C-400/10 ed ead., 28 novembre 2019, in C-653/19 – quanto la Corte costituzionale – v., ex plurimis, la sentenza dell’11 marzo 2011, n. 80 – hanno più volte ribadito che la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione può essere invocata come parametro di costituzionalità soltanto nel caso in cui la fattispecie, oggetto di legislazione interna, sia disciplinata da una norma del diritto europeo diversa da quelle della Carta e non già da sole norme nazionali prive di ogni legame con tale diritto.

36.7. Per altro verso la qui invocata disapplicazione della norma nazionale, del resto, si scontrerebbe, nell’ipotesi – quod non est – di antinomia rispetto alla Carta, con la impossibilità, per il giudice nazionale, di disapplicare la normativa nazionale contrastante con la Carta dei diritti fondamentali per il costante l’orientamento della Corte costituzionale, che afferma invece la necessità di rimettere la questione alla stessa Corte nell’ipotesi in cui il contrasto investa il rapporto tra normativa nazionale e la Carta, evitando un controllo di costituzionalità diffuso, anche al fine di assicurare che i diritti garantiti dalla Carta dei diritti «siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali» (Corte cost., 20 dicembre 2017, n. 269 nonché, più di recente, Corte cost., 21 febbraio 2019, n. 20).

36.7. Anche prescindendo da questi preliminari rilievi variamente evidenziati nelle loro difese dalle Aziende Sanitarie appellate, e venendo al merito della censura, si deve rilevare che la sicurezza e l’efficacia dei vaccini in uso, giova ripeterlo ancora una volta, sono state accertate in sede di autorizzazione condizionata, all’esito di rigorose procedure rispettose di tutti gli standard di ricerca e di sperimentazione condivisi dalla comunità scientifica internazionale, e non vi è ragione alcuna né gli appellanti hanno addotto, con la genericità delle loro deduzioni, validi e documentati argomenti confutativi per ritenere che il sacrificio imposto ad essi, con la vaccinazione obbligatoria, sia eccessivo, sproporzionato, nella doverosa valutazione scientifica del rapporto tra rischi e benefici e, comunque, che questo rischio, per quanto sconti, come si è più volte precisato, un margine di c.d. ignoto irriducibile (insito, nel resto, nell’utilizzo di un qualsivoglia farmaco), non rientri nella media, tollerabile, degli eventi avversi già registrati per le vaccinazioni obbligatorie in uso da anni.

37. È fuor di luogo – al di là della impossibilità, per il giudice nazionale, di disapplicare direttamente una norma nazionale contrastante con la Convenzione – anche il richiamo all’art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in quanto l’art. 8 della Convenzione, contrariamente a quanto assumono gli appellanti, consente invece l’ingerenza pubblica nella sfera privata e familiare a precise rigorose condizioni, fissate dalla più recente giurisprudenza della Corte EDU intervenuta proprio in materia di vaccinazioni obbligatorie, e che sono ampiamente rispettate, a giudizio del Collegio, nel caso di specie, in quanto essa persegue una finalità di un interesse pubblico, il contenimento del contagio, per la tutela della società democratica, a tutela dei soggetti più fragili, di fronte ad una pandemia di carattere globale e alla minaccia di un virus a trasmissione aerea particolarmente pericoloso per i soggetti più vulnerabili, affetti già da altre malattie o anziani, mediante la somministrazione di un vaccino sulla cui efficacia e sicurezza si registra il general consensus della comunità scientifica.

37.1. A questo riguardo si deve ricordare che proprio la Corte europea dei diritti dell’uomo, nella recente e significativa sentenza Vavřička e altri c. Repubblica Ceca dell’8 aprile 2021 emessa dalla Grande Camera in ric. n. 47621/13, n. 3867/14, n. 73094/14, n. 19306/15, n. 19298/15 e n. 43883/1, ha ritenuto che le nove vaccinazioni obbligatorie introdotte nella Repubblica Ceca – in quel caso a tutela dei minori– possono costituire, ai sensi dell’art. 8 della CEDU, una legittima interferenza nel diritto al rispetto della vita privata quando vi sia una base legale, uno scopo legittimo ed esse siano necessarie in una società democratica per garantire, tra l’altro, il principio di solidarietà, che consiste nell’esigenza di proteggere tutti i membri della società e, in particolare, quelli che sono più vulnerabili, a tutela dei quali si chiede al resto della popolazione di assumersi un “minimo rischio” sotto forma di vaccinazione (v., in particolare, §§ 279 e 306 della sentenza).

37.2. La Corte afferma che l’ingerenza nella vita privata, che l’obbligo vaccinale sicuramente realizza, può giustificarsi ove – oltre ad essere previsto per legge – persegua un obiettivo legittimo (legitimate aim) ai sensi della Convenzione, senz’altro rinvenibile nella protezione della salute collettiva e in particolare di quella di chi si trovi in stato di particolare vulnerabilità (§ 272).

37.3. Quanto al requisito costituito della necessità della misura in una società democratica (necessity in a democratic society), da valutarsi in concreto accertando l’esistenza di un pressante bisogno sociale (pressing social need), di ragioni rilevanti e sufficienti a supporto della scelta (relevant and sufficient reasons) e del rispetto del principio di proporzionalità (proportionality), la Corte giunge a conclusioni ugualmente positive.

37.4. Il bisogno sociale deriva dalla consapevolezza che la vaccinazione infantile è una misura chiave nelle politiche di salute pubblica (§ 281); la rilevanza e sufficienza delle ragioni è affermata in considerazione della rispondenza della vaccinazione obbligatoria al miglior interesse, nel caso esaminato dalla Corte, dei bambini (§ 288); infine, la proporzionalità, è garantita – oltre che dalle garanzie specifiche del procedimento che presiede alla somministrazione – dalla riconosciuta efficacia e sicurezza dei vaccini, a condizione che ciascuna somministrazione sia preceduta da un’anamnesi individuale e sia previsto un meccanismo compensativo per gli eventuali danni.

37.5. Di particolare rilievo e interesse è il passaggio della sentenza – v., in particolare, § 300 – in cui la Corte giustifica la scelta della Repubblica Ceca di rendere obbligatori taluni vaccini alla luce del general consensus della comunità scientifica sull’efficacia e sicurezza di questi ultimi («the Court refers once again to the general consensus over the vital importance of this means of protecting populations against diseas that may have severe effects on individual health, and that, in the case of serious outbreaks, may cause disruption to society».

37.6. Non corrisponde dunque al vero la tesi, sostenuta dagli appellanti, che il diritto convenzionale ritenga le vaccinazioni obbligatorie una inammissibile intromissione nel diritto al rispetto della sfera privata e familiare, in violazione dell’art. 8 della Convenzione, poiché anche la più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in armonia con l’orientamento assunto, del resto, dalle Corti costituzionali nazionali, ammette la legittimità delle vaccinazioni obbligatorie secondo principî e criterî, non dissimili da quelli seguiti dalla Corte costituzionale italiana nella propria giurisprudenza, che possono trovare applicazione anche alla vaccinazione qui contestata, che soddisfa tutti i requisiti, rigorosi, richiesti dal diritto convenzionale per giustificare l’intromissione pubblica nella sfera privata e familiare.

37.7. Né devono essere enfatizzate le espressioni con cui l’assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, peraltro con una raccomandazione che non è vincolante sul piano giuridico per gli Stati, ha raccomandato – e non certo imposto – nella risoluzione n. 2361/2021 la non obbligatorietà dei vaccini, perché l’affermazione citata e estrapolata dagli appellanti dal testo della raccomandazione si lega saldamente, invece, proprio alla finalità – punto 7.3 – di assicurare un’alta diffusione del vaccino – «with respect to ensuring high vaccine uptake» – anche adottando – punto 7.3.3 – «effective measures to counter misinformation, disinformation and hesitancy regarding Covid-19 vaccinead e, cioè, misure efficaci a contrastare la cattiva informazione, la disinformazione e l’esitazione vaccinale ed evitare, appunto, quell’atteggiamento di opposizione, presente o latente nelle contemporanee societés de la défiance dell’Occidente, che potrebbe essere aggravato e non certo evitato dall’obbligatorietà della vaccinazione.

37.8. In questa prospettiva, come pure questo Collegio ha già chiarito sopra in conformità all’orientamento della Corte costituzionale nella sentenza n. 5 del 18 gennaio 2018, la raccomandazione, per la sua spinta “gentile”, accompagna e favorisce lo sviluppo dell’autodeterminazione, benché anche questa spinta incida anch’essa in profondità sul processo formativo del volere nel consenso informato, senza la costrizione e l’extrema ratio dell’obbligo, aumenta la fiducia dei cittadini nella scienza e nell’intervento pubblico, ma – come pure ha notato la Corte – in ambito medico dalla raccomandazione all’obbligo il passo è breve, sicché non è precluso perciò al legislatore, per assicurare la maggior copertura vaccinale possibile, in vista della c.d. immunità di gregge, e arginare la diffusione del contagio e l’aumento incontrollabile e irrimediabile di malati e morti, soprattutto tra i soggetti più fragili, ove il convincimento anche insistito e modulato nelle più varie forme non sia sufficiente ad assicurare questa copertura, imporre lo strumento dell’obbligo, se particolari esigenze e particolari contingenze, la cui durata nel tempo deve essere oggetto comunque di monitoraggio costante per adattare la legislazione al divenire degli eventi, rendano inevitabile, e improcrastinabile, il ricorso all’azione autoritativa a fronte di una emergenza epidemiologica in corso e al cospetto di una irrazionale, ingiustificabile, diffusa sfiducia e, dunque, in un contesto di crescente esitazione vaccinale.

37.9. In eguale direzione, si noti, si è mosso lo stesso Comitato Nazionale di Bioetica, nel suo parere, I vaccini Covid-19. Aspetti etici per la ricerca il costo e la distribuzione, allorquando ha raccomandato di rispettare – a p. 13 – il principio che nessuno dovrebbe subire un trattamento sanitario contro la sua volontà, preferendo l’adesione spontanea rispetto all’imposizione autoritativa, ove il diffondersi del senso di responsabilità individuale e le condizioni complessive della diffusione della pandemia lo consentano, ma ha anche soggiunto che, nell’eventualità che perduri la gravità della situazione sanitaria e l’insostenibilità a lungo termine delle limitazioni alle attività sociali ed economiche, «non vada esclusa l’obbligatorietà dei vaccini, soprattutto per gruppi professionali che sono a rischio di infezione e trasmissione di virus; tale obbligo dovrà essere revocato qualora non sussista più un pericolo significativo per la collettività».

38. E proprio ciò il legislatore ha inteso fare, con la previsione dell’obbligo vaccinale introdotta dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021.

38.1. Resta tuttavia il dato, incontestabile alla luce del diritto vivente, che la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e quella delle Corti supreme in altri Stati (v., ad esempio, Jacobson v. Mass., 197, U.S. 11, 26), non ha affatto escluso la legittimità delle vaccinazioni obbligatorie a tutela della salute pubblica e, in particolare, dei soggetti più vulnerabili, a cominciare dai minori.

38.2. Nemmeno nella prospettiva e dall’analisi del c.d. costituzionalismo multilivello, fatta valere dagli odierni appellanti con la censura in esame, emerge la contrarietà della misura ai valori generalmente riconosciuti a livello sovranazionale o internazionale, in ambito europeo ed extraeuropeo.

38.3. Quanto in sintesi esposto induce, ovviamente e conclusivamente, alla reiezione sia della seconda censura (pp. 65-66 del ricorso) che della terza censura (p. 66 del ricorso), con le quali gli appellanti, rispettivamente, deducono l’illegittimità derivata di tutti gli atti amministrativi, qui impugnati, che hanno fatto applicazione dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, in ipotesi contrastante con il diritto eurounitario e con quello convenzionale, sia la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE per la questione interpretativa degli artt. 3 della Carta e dell’art. 8 della CEDU, in relazione all’art. 52 della Carta, posto che, a tutto concedere, la questione sarebbe dovuta essere rimessa alla Corte costituzionale per valutare l’esistenza di questo contrasto, con conseguente, se del caso, declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 del citato d.l. n. 44 del 2021.

39. Con la quarta censura (pp. 66-67 del ricorso), ancora, gli appellanti deducono l’illegittimità, per vizi propri, degli atti impugnati in quanto essi obbligano alla vaccinazione anche coloro che hanno già contratto la malattia e, pertanto, hanno acquisito la c.d. immunità naturale.

39.1. Ciò, si lamenta, in mancanza di qualsivoglia evidenza scientifica che deponga nel senso per cui la contrazione della malattia non rende immuni da una nuova infezione.

39.2. Così non sarebbe, tuttavia, perché lo stesso Ministero della Salute ha previsto, con la circolare del 3 marzo 2021, che i soggetti con pregressa infezione da Sars-CoV-2, decorsa in maniera sintomatica o asintomatica, non possono vaccinarsi prima di tre mesi di distanza dalla documentata infezione.

39.3. La previsione di tale termine, come dimostrerebbe l’esistenza di diversi studi che hanno dimostrato la persistenza di una forte risposta immunitaria a distanza di mesi, sarebbe evidente sintomo di incertezza circa le garanzie di sicurezza che la vaccinazione offre a coloro che già hanno una gran quantità di anticorpi per aver contratto il virus.

39.4. Sarebbe qui evidente l’illegittimità degli atti impugnati laddove, non consentendo di significare all’amministrazione procedente il proprio stato di guarito dal virus, obbligherebbero gli appellanti a sottoporsi ad un trattamento sanitario inutile e, si sostiene, presumibilmente dannoso.

39.5. Nell’ipotesi in cui questo Consiglio non ritenesse che nessuna attività istruttoria sia imposta alla pubblica amministrazione, in ragione del tenore dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, gli appellanti hanno chiesto la sospensione del giudizio e la rimessione della questione alla Corte costituzionale per la sospetta illegittimità della norma nella parte in cui non prevede, tra le ipotesi di differimento o di omissione dell’obbligo vaccinale, la situazione dei soggetti che abbiano già contratto la malattia e, quindi, posseggano la c.d. immunità naturale, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 Cost.

39.6. Difetterebbero infatti, anche in tale caso, entrambi i requisiti di idoneità e necessità della misura che, pertanto, si porrebbe in evidente contrasto con il principio di proporzionalità e paleserebbe, così, la propria irragionevolezza.

39.7. L’interpretazione dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 propugnata dagli appellanti è all’evidenza forzata e irragionevole perché l’ipotesi della persona che abbia già contratto il virus e che sia, quindi, ancora in possesso di una carica anticorpale che sconsiglia nell’immediato la somministrazione del vaccino deve essere ricondotta all’appropriata sedes materiae del comma 2 dell’art. 4 dell’art. 44 del 2021, laddove consente che la somministrazione del vaccino sia posticipata, senza essere omessa, sin quando dal test sierologico non sia emerso che il titolo anticorpale si sia ridotto e sia, così, rientrato nei livelli fisiologici che rendono necessaria la somministrazione – monodose – del vaccino.

39.8. Il fatto che l’immunità naturale, la quale non conferisce certo una patente di immunità perenne, abbia una durata limitata e richieda di accertare la presenza di anticorpi ben può e deve essere coordinato insomma, senza seguire interpretazioni che tendano ad aggravare spropositatamente l’entità dell’obbligo vaccinale e, quindi, a patrocinare una lettura invalidante della sua previsione, con la previsione del comma 2, differendo la somministrazione del vaccino, sul piano cronologico, al momento in cui venga meno l’effetto schermante prodotto dalla immunità naturale.

39.9. Ne segue che la censura, seguendo tale interpretazione, costituzionalmente orientata, dell’art. 4, che consente una ragionevole applicazione dell’obbligo vaccinale anche in ipotesi di immunità naturale, debba essere respinta, in quanto la relativa questione si configura, a questa stregua, come manifestamente infondata, tenendo anche presente il dato, non secondario, che lo stesso Ministero della Salute, con l’aggiornamento della circolare del 21 luglio 2021, ha previsto che «è possibile considerare la somministrazione di un’unica dose di vaccino anti Sars-CoV-2/COVID-19 nei soggetti con pregressa infezione da Sars-CoV-2 (decorsa in maniera sintomatica o asintomatica), purché la vaccinazione venga eseguita preferibilmente entro i 6 mesi dalla stessa e comunque non oltre 12 mesi dalla guarigione».

40. Per tutte le ragioni sin qui esposte, da richiamarsi qui per intero senza inutili ripetizioni contrarie al principio di sinteticità, deve essere respinta anche la quinta censura, sollevata dagli appellanti (pp. 68-69 del ricorso), con cui si prospetta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, più volte citato, per la dedotta violazione degli artt. 11 e 117, comma secondo, Cost., in relazione agli artt. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, dell’art. 8 della CEDU e del principio di proporzionalità.

40.1. I dedotti profili, per le ragioni ampiamente esposte, sono tutti inconsistenti, anche in relazione al principio di proporzionalità, di cui si dirà meglio in seguito.

41. Con la sesta censura (pp. 69-72), ancora, gli odierni appellanti censurano l’imposizione dell’obbligo vaccinale per il contrasto con l’art. 32 Cost. e con il diritto di autodeterminazione che esso riconosce alla persona.

41.1. Essi sostengono, ancora una volta, che l’imposizione di un determinato trattamento sanitario obbligatorio non può prescindere dalla garanzia delle condizioni di sicurezza ed efficacia del trattamento medesimo, che costituiscono condiciones sine quibus non di una imposizione che, per definizione, non incontra il consenso del destinatario.

41.2. Ma ancora una volta, richiamando qui tutte le motivazioni sopra esposte, le censure degli appellanti muovono da un presupposto scientifico errato, secondo cui le vaccinazioni non sarebbero efficaci e sicure, mentre, come si è visto, esse sono state autorizzate all’esito di procedure rigorose e di sperimentazioni solide e, come dimostrano i dati più recenti e la comparazione delle diverse evidenze della malattia tra soggetti vaccinati e non vaccinati, si stanno dimostrando efficaci sia nel contenimento della malattia, quanto ai sintomi più gravi, che nella diffusione del contagio.

41.3. La tesi degli appellanti pecca di astrattezza perché nessun farmaco, come si è detto, è a rischio zero e i risultati della sperimentazione clinica condotta in tempi rapidi da numerosi ricercatori, con uno sforzo a livello globale senza precedenti, hanno portato alla conclusione, unanimemente condivisa dalla comunità scientifica internazionale, che il rapporto tra rischi e benefici è largamente favorevole per i soggetti che si sottopongono a vaccinazione.

41.4. Ne discende che la vaccinazione rispetta tutti i requisiti fissati dal nostro ordinamento e ribaditi da ultimo dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 5 del 18 gennaio 2018 per configurare un trattamento sanitario obbligatorio legittimo, non ultimo quello, di cui si dirà, relativa alla indennizzabilità dell’eventuale danno conseguente, con la conseguente manifesta infondatezza della questione di costituzionalità qui sollevata.

42. Con la settima censura (pp. 72-75 del ricorso), ancora, gli appellanti censurano l’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 in rapporto all’art. 3 Cost. sotto i diversi profili della ragionevolezza, della proporzionalità e dell’uguaglianza.

42.1. Quanto al primo profilo, inerente alla ragionevolezza, essi sostengono che il vaccino non costituirebbe misura idonea allo scopo poiché non vi è certezza che il soggetto vaccinato non sia in grado di trasmettere il virus Sars-CoV-2 e, dunque, non si può ritenere che la sua somministrazione soddisfi il fine pubblico al quale è preordinata.

42.2. Quanto al secondo profilo, inerente alla proporzionalità, gli appellanti lamentano che nel perseguimento dell’interesse generale il legislatore avrebbe dovuto prediligere gli strumenti che comportavano il minor sacrificio per gli interessi contrastanti – ad esempio, misure di distanziamento, utilizzo di guanti e mascherine, disinfettanti e paratie in plexiglass oppure sottoposizione degli operatori sanitari a tamponi molecolari o salivari, in grado si svelare, con elevata probabilità, lo stato di salute di chi vi si sottopone – mentre l’imposizione dell’obbligo avrebbe dovuto costituire, in una logica di equilibrato bilanciamento tra gli opposti valori in gioco, l’extrema ratio.

42.3. Quanto al terzo profilo, inerente al principio di uguaglianza, si deduce la natura discriminatoria della vaccinazione, imposta al solo personale sanitario, senza ragione alcuna, a differenza di tutti gli altri cittadini, in quanto la libertà di autodeterminazione non potrebbe essere sacrificata solo in nome di esigenze di interesse pubblico che, nel caso in esame, stante la mancanza di garanzie in ordine all’efficacia e alla sicurezza dei vaccini, oltre che all’inidoneità di questi ad evitare la trasmissione del virus Sars-CoV-2, evidentemente non sarebbero configurabili.

42.4. Anche queste censure, tuttavia, devono essere respinte perché le relative questioni di costituzionalità sono manifestamente infondate.

42.5. In merito alla dedotta irragionevolezza della disposizione, infatti, si è già ampiamente chiarito che i quattro vaccini sono efficaci e sicuri, allo stato delle conoscenze acquisite e delle sperimentazioni cliniche eseguite (c.d. trials), e rispondono pienamente allo scopo perseguito dal legislatore e, cioè, quello di evitare la diffusione del contagio tra la popolazione, con particolare riferimento, in questo caso, ai pazienti a gli utenti del sistema sanitario, pubblico e privato, tendenzialmente più esposti al rischio di infezione nei luoghi di cura e assistenza, dove sono ospitati numerosi pazienti o transitano numerosi utenti bisognosi di cura, e per definizione più vulnerabili.

42.6. In merito alla dedotta mancanza di proporzione, ancora, occorre rilevare che le evidenze registrate negli ultimi mesi, a vaccinazione avviata, e oggetto di studi – anche osservazionali – dimostrano come solo la vaccinazione stia producendo il risultato di limitare la diffusione del contagio, in generale, e nelle strutture sanitarie, ospedaliere e residenziali, in particolare, impedendo che la trasmissione avvenga proprio nei luoghi di cura, a danno dei soggetti più fragili (malati e anziani), proprio per via del personale medico o infermieristico non vaccinato, in quanto le altre misure, indicate dall’appellante, per quanto utili e raccomandate non sono state decisive nel limitare il contagio, come dimostrano la prima e la seconda ondata della pandemia.

42.7. Quanto alla natura discriminatoria della previsione, infine, il carattere selettivo della vaccinazione obbligatoria è giustificato non solo dal principio di solidarietà verso i soggetti più fragili, cardine del sistema costituzionale (art. 2 Cost.), ma immanente e consustanziale alla stessa relazione di cura e di fiducia che si instaura tra paziente e personale sanitario, relazione che postula, come detto, la sicurezza delle cure, impedendo che, paradossalmente, chi deve curare e assistere divenga egli stesso veicolo di contagio e fonte di malattia.

42.8. Non può essere seguita la tesi degli appellanti, quando invocano la prevalenza del diritto di autodeterminazione, pur fondamentale nel nostro ordinamento, come si è detto, in quanto diretta espressione della dignità della persona, a scapito dell’interesse pubblico alla vaccinazione obbligatoria degli operatori sanitari, poiché quella stesso valore supremo nella gerarchia dei principî costituzionali e, cioè, la dignità della persona (v., sul punto, Corte cost., 7 dicembre 2017, n. 258) – di ogni persona e non di un astratto, intangibile, invulnerabile, inafferrabile soggetto di diritto – esige la protezione della salute di tutti, quale interesse collettivo, conformemente, del resto, al principio universalistico a cui si ispira il Servizio sanitario in Italia (art. 1 della l. n. 833 del 1978), e in particolare la tutela primaria delle persone più vulnerabili, che entrano, lo si ribadisce, in una relazione di cura e di fiducia – art. 2, comma 1, della l. n. 219 del 2017 – con il personale sanitario.

42.9. La logica dei cc.dd. diritti tiranni e, cioè, di diritti che non entrano nel doveroso bilanciamento con eguali diritti, spettanti ad altri, o con diritti diversi, pure tutelati dalla Costituzione, e pretendono di essere soddisfatti sempre e comunque, senza alcun limite, è del resto estranea ad un ordinamento democratico, perché «il concetto di limite è insito nel concetto di diritto» (Corte cost., 14 giugno 1954, n. 1) ed è stata espressamente sempre ripudiata anche dalla Corte costituzionale che, come noto, ha chiarito che tutti i diritti tutelati dalla Costituzione – anche quello all’autodeterminazione – si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri perché, se così non fosse, si verificherebbe «la illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette» (Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85).

43. Occorre qui ancora e di nuovo richiamare il fondamentale valore della solidarietà, cardine, come pure si è detto, del nostro ordinamento costituzionale e, insieme con esso, quei fondamentali obblighi di reciproca assistenza e protezione, per sé e per gli altri, anche essi parimenti posti a fondamento della nostra Costituzione (art. 2 Cost.), obblighi che legano ciascun individuo all’altro, indissolubilmente, in una “social catena” e in quel “patto di solidarietà” tra individuo e collettività che, secondo la stessa Corte costituzionale, sta alla base di ogni vaccinazione, obbligatoria o raccomandata che sia (Corte cost., 23 giugno 2020, n. 118).

43.1. Spetta al decisore pubblico, nell’esercizio del c.d. biopotere, fissare le regole e i limiti entro i quali l’esercizio dell’autodeterminazione da parte di ciascuno, senza divenire un diritto tiranno e indifferente alle sorti dell’altro, si possa accordare con la tutela della salute degli altri secondo una legge universale di libertà, ma questo delicato bilanciamento, per tutte le ragioni sin qui viste, non ha varcato nel caso di specie, ad avviso di questo Consiglio, i limiti della ragionevolezza, della proporzionalità e dell’eguaglianza, sicché ogni dubbio al riguardo è e deve ritenersi manifestamente infondato anche in rapporto ai valori protetti dall’art. 2 Cost.

44. Con l’ottava censura (pp. 75-78 del ricorso), ancora, gli appellanti denunciano l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, in rapporto agli artt. 2 e 32 Cost., per la mancata previsione dell’indennizzo per il caso in cui, dalla somministrazione, dovesse derivare un pregiudizio grave e/o permanente per l’integrità fisica del soggetto al quale il vaccino è inoculato.

44.1. Le caratteristiche della vaccinazione obbligatoria qui contestata, frutto di una imposizione temporanea – fino al 31 dicembre 2021 – dovuta all’emergenza epidemiologica ad alcune categorie di cittadini, avrebbero imposto la specifica previsione di un indennizzo per il caso di conseguenze lesive e/o permanenti derivanti dalla somministrazione, invece, inammissibilmente non previsto dalla disposizione in esame.

44.2. La questione difetta tuttavia di rilevanza perché nessuno degli odierni appellanti si è sottoposto a vaccinazione, obbligo, del resto, non coercibile fisicamente (come essi riconoscono), e dunque la circostanza che dalla somministrazione di questo possa derivare una conseguenza lesiva è una mera eventualità, priva di qualsivoglia concretezza ed attualità nel presente giudizio.

44.3. La censura è comunque manifestamente infondata perché la vaccinazione in questione rientra, a pieno titolo, tra quelle previste dall’art. 1 della l. n. 210 del 1992, a norma del quale «chiunque abbia riportato, a causa di vaccinazioni obbligatorie per legge o per ordinanza di una autorità sanitaria italiana, lesioni o infermità, dalle quali sia derivata una menomazione permanente della integrità psico-fisica, ha diritto ad un indennizzo da parte dello Stato, alle condizioni e nei modi stabiliti dalla presente legge».

44.4. Non è perciò necessaria un’espressa previsione dell’indennizzo nel testo dell’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, fermo restando ogni eventuale opportuno intervento integrativo da parte del legislatore nel sapiente esercizio della propria discrezionalità anche in riferimento alle ipotesi di vaccinazioni meramente raccomandate, in quanto l’art. 1 della l. n. 210 del 1992, nella costante interpretazione datane dalla Corte costituzionale (v., da ultimo, Corte cost., 23 giugno 2020, n. 118, si riferisce alle sole vaccinazioni obbligatorie, per legge, come è del resto espressamente, e inequivocabilmente, quella prevista dall’art. 4 del più volte citato d.l. n. 44 del 2021.

44.5. D’altro canto, come ha chiarito la Corte proprio nella sentenza da ultimo citata (ma v. anche Corte cost., 14 dicembre 2017, n. 268), è necessaria la traslazione in capo alla collettività, favorita dalle scelte individuali, degli effetti dannosi che da queste eventualmente conseguano.

44.6. In questa prospettiva la previsione dell’indennizzo completa il “patto di solidarietà” tra individuo e collettività in tema di tutela della salute e rende più serio e affidabile ogni programma sanitario volto alla diffusione dei trattamenti vaccinali, al fine della più ampia copertura della popolazione.

44.7. La ragione che fonda il diritto all’indennizzo del singolo non risiede nel fatto che questi si sia sottoposto a un trattamento obbligatorio, ma riposa, piuttosto, sul necessario adempimento, che si impone alla collettività, di un dovere di solidarietà, laddove le conseguenze negative per l’integrità psicofisica derivino da un trattamento sanitario (obbligatorio o raccomandato che sia) effettuato nell’interesse della collettività stessa, oltre che in quello individuale.

44.8. Per questo, secondo la Corte, la mancata previsione del diritto all’indennizzo in caso di patologie irreversibili derivanti da determinate vaccinazioni raccomandate si risolve in una lesione degli artt. 2, 3 e 32 Cost., perché sono le esigenze di solidarietà costituzionalmente previste, oltre che la tutela del diritto alla salute del singolo, a richiedere che sia la collettività ad accollarsi l’onere del pregiudizio da questi subìto, mentre sarebbe ingiusto consentire che l’individuo danneggiato sopporti il costo del beneficio anche collettivo (sentenze n. 268 del 2017 e n. 107 del 2012).

44.9. Nel caso in esame, però, l’obbligo di indennizzo è chiaramente garantito dall’applicazione dell’art. 1 della l. n. 210 del 1992, la cui applicazione diretta è incontestabile anche alla vaccinazione obbligatoria prevista dall’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021.

45.. La questione sollevata, dunque, è irrilevante e, in ogni caso, manifestamente infondata.

46. Con la nona censura (pp. 78-80 del ricorso), ancora, gli odierni appellanti deducono la violazione degli artt. 9 e 33 Cost., in quanto l’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 li obbligherebbe ad accettare la vaccinazione, quando essi potrebbero e vorrebbero prediligere misure alternative idonee al raggiungimento della finalità perseguita, nonostante essi stessi siano tutti soggetti legati all’ambiente sanitario, in grado di manifestare dissensi informati e non meramente aprioristici e preconcetti, pur godendo essi di conoscenze specifiche nel settore.

46.1. Ciò impedirebbe, peraltro, anche il progresso della ricerca scientifica, con violazione dell’art. 9 Cost., che tutela la libertà della ricerca scientifica stessa, in riferimento ad altre possibili soluzioni curative.

46.2. Anche queste questioni di costituzionalità, al pari delle altre, sono manifestamente infondate e vanno respinte.

46.3. Quanto al profilo della dedotta violazione dell’art. 33, comma primo, Cost., secondo cui la scienza è libera, non si vede come l’obbligo vaccinale imposto dal legislatore possa ledere tale valore costituzionale, posto che anzi i vaccini sono stati il frutto di una approfondita e libera ricerca scientifica, peraltro avviata già da anni in riferimento ad altri tipi di virus, e sono stati autorizzati all’esito di una procedura che ha visto il rispetto dei più rigorosi standard scientifici.

46.4. Il legislatore non solo non ha violato la c.d. riserva di scienza, in questa materia (v. proprio la sentenza n. 282 del 20 giugno 2002, già sopra menzionata e citata dagli appellanti), attenendosi ai risultati della miglior scienza ed esperienza disponibili su scala mondiale, in accordo, del resto, a quanto è avvenuto in altri ordinamenti europei ed extraeuropei, ma ha anzi adottato e imposto, almeno al personale sanitario, i risultati incoraggianti di questa ricerca a tutela della salute pubblica.

46.5. Né gli appellanti possono addurre, genericamente, di conoscere più degli altri cittadini possibili – ma qui non indicate – terapie alternative, in ragione delle loro specifiche competenze, posto che, come questo Consiglio di Stato ha chiarito, l’esercizio del diritto all’autodeterminazione, che essi rivendicano, non può «comportare un pericoloso soggettivismo curativo o un relativismo terapeutico nel quale è “cura” tutto ciò che il singolo malato vuole o crede, perché nell’alleanza terapeutica è e resta fondamentale l’insostituibile ruolo del medico nel selezionare e nell’attuare le opzioni curative scientificamente valide e necessarie al caso» (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460).

46.7. In altri termini è la scienza ad indicare al legislatore, ma anche all’individuo le opzioni terapeutiche valide, che questi può scegliere, e non è certo l’individuo, ancorché dotato di proprie personali competenze e di un sapere asseritamente superiore, a forgiarsi una cura da indicare alla scienza e al legislatore, costruendosi una cura “parallela”, “propria”, “privata”, non controllabile da alcuno e non verificabile in base ad alcun criterio scientifico di validazione.

46.8. La libertà e il progresso della scienza invocati dagli appellanti, pur protetti dalla nostra Costituzione negli artt. 9 e 33, non sono né possono essere anarchici o erratici.

46.9. Quel che è certo, comunque, è che l’imposizione della vaccinazione obbligatoria non limita alcuna libertà né progresso della scienza e nessuna prova di tale limite, con riferimento alla ricerca di una cura contro l’infezione da Sars-CoV-2, è stata offerta dagli odierni appellanti.

47. La censura, quindi, deve essere respinta perché la sottesa questione di costituzionalità è, ancora una volta, manifestamente infondata.

48. Con la decima censura (p. 80 del ricorso), infine, gli odierni appellanti lamentano la violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 35 e 36 Cost. perché la conseguenza prevista per l’inadempimento dell’obbligo e, cioè, la sospensione dell’esercizio professionale, autonomo o dipendente, confliggerebbe con la tutela del principio lavoristico, sul quale è fondata la Repubblica (art. 1 Cost.), sopprimendo di fatto l’esercizio del diritto al lavoro e la percezione di un compenso che fornisca al lavoratore e alla sua famiglia le risorse necessarie ad assicurare un’esistenza libera e dignitosa.

48.1. Non sarebbe possibile correlare un obbligo violativo della libertà di scelta della cura all’impossibilità di esercitare la propria professione, se non violando gli artt. 1, 2 4 e 36 Cost.

48.2. Anche quest’ultima censura è manifestamente infondata e va respinta.

48.3. Correttamente il legislatore infatti, nel comma 1 dell’art. 4, ha stabilito che vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati.

48.4. Questa previsione risponde non solo ad un preciso obbligo di sicurezza e di protezione dei lavoratori sui luoghi di lavoro, a contatto con il pubblico, obbligo che, secondo una tesi dottrinaria autorevole, già discenderebbe in questa fase di emergenza – ma il tema è discusso – dall’applicazione combinata della regola generale di cui all’art. 2087 c.c. e dalle disposizioni specifiche del d. lgs. n. 81 del 2008, ma anche, come detto, al principio, altrettanto fondamentale, di sicurezza delle cure, rispondente ad un interesse della collettività (art. 32 Cost.).

48.5. Un simile interesse è sicuramente prevalente, nelle attuali condizioni epidemiologiche, sul diritto al lavoro, di cui all’art. 36 Cost., e d’altro canto il legislatore, seguendo un criterio di gradualità, ha stabilito sanzioni proporzionate all’impossibilità di adibire il lavoratore ad altre mansioni perché, come prevede il comma 8, il datore di lavoro deve adibire il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio.

48.6. La sospensione dell’attività lavorativa e della retribuzione, peraltro temporanee perché possibili solo fino al 31 dicembre 2021, costituiscono l’extrema ratio ed operano solo quando l’assegnazione a mansioni diverse non è possibile sicché, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato.

48.7. Anche in questo caso il bilanciamento non appare irragionevole, avuto riguardo alla comparazione degli opposti valori, e qui merita solo ricordare che il Conseil constitutionnel in Francia, pronunciandosi con la decisione n. 824 del 5 agosto 2021 su una analoga legge la quale prevede che al lavoratore, che non presenta il passe sanitaire e non scelga di utilizzare ferie e congedi retribuiti, venga comunicata il giorno stesso la sospensione dal lavoro, ha ritenuto infondata la questione di costituzionalità perché il legislatore ha perseguito l’obiettivo, di valore costituzionale, di proteggere la salute, limitando la propagazione dell’epidemia.

48.8. Analoghe considerazioni non possono che valere a fortiori per il personale sanitario in Italia, con la conseguente manifesta infondatezza della questione di costituzionalità qui sollevata.

49. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto, quanto alla declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dagli odierni appellanti, ma questo ricorso, pur ammissibile, deve essere respinto in tutte le sue censure.

50. Le spese del doppio grado del giudizio, sulle quali il Collegio si è riservato di decidere, ai sensi dell’art. 26 c.p.a., all’esito del complesso esame sin qui condotto delle censure proposte in primo grado, possono essere interamente compensate tra le parti per la complessità delle questioni esaminate, che investono il delicato bilanciamento tra valori costituzionali a fronte di una nuova vaccinazione obbligatoria, introdotta dal legislatore dell’emergenza.

50.1. Rimane definitivamente a carico degli appellanti, per la soccombenza sul piano sostanziale, il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto dagli odierni interessati, lo accoglie ai sensi di cui in motivazione e per l’effetto, dichiarato ammissibile il ricorso di primo grado, lo respinge nel merito.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.

Pone definitivamente a carico dei ricorrenti il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso proposto in primo e in secondo grado.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 196 del 2003 e all’art. 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’art. 2-septies del d. lgs. n. 196 del 2003, come modificato dal d. lgs. n. 101 del 2018, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2021, con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere              

L’ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Massimiliano Noccelli                    Franco Frattin                  

IL SEGRETARIO

Tar Friuli-Venezia Giulia sentenza n. 261/2021. L’obbligo vaccinale per i sanitari non contrasta con la costituzione

La massima

L’interesse a prevenire lo sviluppo della malattia da Covid-19 in capo agli operatori sanitari, nel contesto dell’emergenza pandemica, assume un’indubbia valenza pubblicistica, giacché garantisce la continuità delle loro prestazioni professionali e, quindi, l’efficienza del servizio fondamentale cui presiedono.

Sotto altro profilo, è di valenza pubblicistica anche l’interesse a mitigare l’impatto sul SSN – in termini, soprattutto, di ricoveri e occupazione delle terapie intensive – che potrebbe comportare l’incontrollata diffusione della malattia da Covid-19 in capo a soggetti naturalmente esposti, in misura maggiore rispetto alla media, al rischio di contagio e che costituiscono un insieme numericamente considerevole della popolazione nazionale (dai dati ISTAT 2019 si contano nel nostro paese 241.945 medici, tra generici e specialisti, 51 954 odontoiatri, 17.253 ostetriche, 367.684 infermieri, 75.000 farmacisti, senza contare OSS, dipendenti di RSA e altri operatori di interesse sanitario).

Il testo della sentenza

N. 00261/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00251/2021 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 251 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Campanotto, Gianluca Teat, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Friuli Occidentale As-Fo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuele Cardinali, Vittorina Colo’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione cautelare dell’efficacia

del provvedimento di accertamento di elusione obbligo vaccinale adottato dal Direttore Dipartimento Prevenzione di ASFO Azienda Sanitaria Friuli Occidentale -OMISSIS- comunicato via PEC in pari data (doc. 45);

di ogni altro atto amministrativo, presupposto o successivo, comunque connesso, anche non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Friuli Occidentale As-Fo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 il dott. Luca Emanuele Ricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, -OMISSIS- in regime di libera professione, domanda l’annullamento del provvedimento adottato dall’Azienda sanitaria del Friuli occidentale (ASFO) ai sensi dell’art. 4, comma 6 del d.l. 44 del 2021 (conv. in l. 76 del 2021), con cui è stata accertata l’inosservanza dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, previsto dal comma 1 del medesimo articolo.

1.1 Quanto all’individuazione della presente giurisdizione, la ricorrente ritiene che il provvedimento dell’ASFO sia espressivo di potere amministrativo, per il suo carattere autoritativo e la sua idoneità ad incidere sui diritti del destinatario. Esso, inoltre, avrebbe natura discrezionale, poiché l’amministrazione è tenuta a valutare la ricorrenza delle circostanze che consentono l’esenzione o il rinvio della vaccinazione (art. 4, comma 2 del d.l. 44 del 2021). Infine, è lo stesso testo del provvedimento ad indicare il TAR quale giudice competente a conoscere dell’eventuale impugnazione.

1.2. In via preliminare, la ricorrente contesta la compatibilità con la Costituzione della disposizione attributiva del potere (art. 4 del d.l. 44 del 2021) e invita a rimettere la questione alla Corte costituzionale, sospendendo il provvedimento in via cautelare.

2. I dubbi di costituzionalità sono sviluppati nell’articolazione dei primi quattro motivi, mentre gli ultimi tre sono direttamente riferiti allo specifico atto di esercizio del potere. Queste le ragioni di illegittimità dedotte:

2.1. “Violazione dell’art. 4 del d.l. 4 del 2021 conv. in l. 76/21 – insussistenza dell’asserita violazione dell’obbligo vaccinale – grave infondatezza in fatto della misura di sospensione per interpretazione adeguatrice”. L’obbligo vaccinale imposto dalla legge ai sanitari deve essere interpretato in ragione del suo dichiarato scopo, cioè quello di prevenire il contagio da SARS-CoV-2. Considerato che le sostanze ad oggi disponibili non avrebbero l’effetto di prevenire la diffusione dell’infezione, ma solo lo sviluppo della malattia, non potrebbe quindi configurarsi alcuna violazione della disposizione. Da ciò deriva, altresì, che la scelta vaccinale dovrebbe collocarsi in una dimensione strettamente personale e non coercibile, perché priva di rilievo pubblicistico.

2.2. “Violazione dell’art. 32 co. 2 ultima parte della Costituzione: l’imposizione OBBLIGATORIA di vaccino sperimentale autorizzato in deroga viola la dignità della persona umana ridotta a cavia”. Sostiene la ricorrente che i vaccini dovrebbero considerarsi farmaci sperimentali, la cui pericolosità è attestata dal c.d. “scudo penale” introdotto a beneficio degli operatori somministranti (art. 3 del d.l. 44 del 2021). L’imposizione di un trattamento sanitario sperimentale viola il diritto fondamentale alla salute, di cui all’art. 32 della Costituzione, nonché gli artt. 1, 2, 5, 8, 14 della CEDU, gli artt. artt. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 15, 20, 21, 31, 35 della Carta di Nizza, i regolamenti dell’Unione europea 953/2021 (in particolare il considerando n. 36) e 536/2014 (in materia di consenso informato).

2.3. “Violazione degli artt. 1, 2, 3, 4, 36 della Costituzione: la previsione del TOTALE sacrificio della RETRIBUZIONE, tutelata al massimo grado, è indice di irragionevolezza della misura legislativa e amministrativa adottata: si intende evidenziare una violazione particolarmente grave dell’art. 3 Cost. (nella sua duplice accezione di principio di uguaglianza e ragionevolezza) e dell’art. 36 Cost., con particolare riferimento all’aspetto lavoristico costituito dai compensi da lavoro”. L’art. 4, comma 8, del d.l. 44 del 2021, nella parte in cui prevede che “per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento”, contrasta con il principio di ragionevolezza poiché sacrifica integralmente il diritto al lavoro e alla retribuzione, a fronte della scelta di non sottoporsi ad un trattamento sanitario la cui sicurezza ed efficacia sono ancora indimostrate.

2.4. “Violazione degli art. 1, 2, 3, 4, 32, 36 Costituzione, in quanto si è in presenza di trattamenti sanitari sperimentali surrettiziamente imposti per legge, attraverso la minaccia di ricatto sostanzialmente occupazionale (integrale sacrificio della retribuzione o comunque di ogni compenso lavorativo), senza nessuna reale conoscenza degli effetti avversi anche gravi soprattutto di medio-lungo termine sulle persone vaccinate e senza nessuna certezza scientifica con riferimento al fatto che vaccinati non contagino altre persone”. L’obbligo vaccinale imposto ai sanitari contrasterebbe con gli insegnamenti della giurisprudenza costituzionale in materia di trattamenti sanitari obbligatori (art. 32, comma 2 Cost.): non è legittimo, si sostiene, imporre la somministrazione di un farmaco sperimentale, di cui non sono noti gli effetti collaterali a breve e lungo termine, in nome di un obiettivo di tutela della salute pubblica che il vaccino è inidoneo a perseguire, in ragione della sua inefficacia.

2.5. “Violazione dell’art. 3 L. 241/90 per carenza, genericità, insufficienza, apoditticità, palese contraddittorietà, evidente inattendibilità della motivazione tecnica medico-legale anche in quanto non supportata da adeguati elementi medici per imposizione di obbligo vaccinale pur in presenza di farmaci sperimentali autorizzati solo in deroga”. Il provvedimento non reca una motivazione approfondita circa la sussistenza dei presupposti dell’obbligo vaccinale, né circa la configurabilità di circostanze che giustificherebbero un’esenzione dall’obbligo, violando i principi in tema di motivazione degli atti e il diritto al consenso informato.

2.6. “Eccesso di potere” in forma di “grave erroneità interpretativa, travisamento della concreta situazione di fatto e degli effettivi presupposti relativi all’accertamento adottato, anche per omessa valutazione su rilevanti circostanze di fatto in grado di influire sulla valutazione medica in considerazione della pregressa immunizzazione naturale della ricorrente la quale presenta già anticorpi contro il COVID-19. Ingiustizia manifesta”. Il provvedimento non considera la preesistente immunità naturale della ricorrente, risultante da analisi di laboratorio prodotte, in presenza della quale la vaccinazione dovrebbe considerarsi superflua se non dannosa.

2.7. “Incompetenza relativa” in quanto “non risulta predeterminata la competenza del singolo firmatario monocratico degli atti impugnati e pertanto risulta violato non solamente un principio di predeterminazione anteriore ed espressa sull’attribuzione dei poteri esercitati ma anche un principio generale di collegialità degli accertamenti medici a maggior ragione in relazione ai massimi diritti fondamentali”. Il provvedimento è stato adottato, in via monocratica, da un soggetto che non è il legale rappresentante dell’amministrazione, né è indicato l’atto di conferimento del relativo potere.

3. Ha resistito in giudizio l’ASFO, replicando alle argomentazioni fattuali e giuridiche di cui al ricorso e concludendo per la sua reiezione, previo rigetto dell’istanza di sospensione cautelare dell’atto e della richiesta di rimessione alla Corte costituzionale delle questioni prospettate.

4. La ricorrente ha prodotto in giudizio altre due memorie, in data -OMISSIS-, ulteriormente argomentando i motivi dedotti e arricchendo la già ampia documentazione prodotta a corredo del ricorso.

5. Nella camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Tribunale ha dato avviso alle parti dell’intenzione di trattenere il giudizio per la decisione nel merito, ricorrendone i presupposti. Le parti hanno discusso oralmente come da verbale.

6. Il ricorso viene dunque deciso con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

7. In via preliminare, si ritiene che il giudizio sia stato correttamente incardinato presso la giurisdizione amministrativa. Nell’iter di cui al d.l. 44 del 2021, pur scandito da una successione di attività rigidamente predeterminate, non possono escludersi in astratto taluni profili di discrezionalità tecnica (ad esempio, laddove si prevede il potere dell’amministrazione di valutare la rilevanza delle “specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale” ai fini dell’omissione o del differimento della vaccinazione, ai sensi dell’art. 4, comma 2).

7.1. L’individuazione della giurisdizione non potrebbe, in ogni caso, farsi discendere in modo automatico dalla natura vincolata dell’atto, dovendosi guardare anche, e soprattutto, al piano dell’interesse primariamente considerato dalla legge regolatrice del potere. Si richiamano, in proposito, gli insegnamenti di Cons. St., A.P., 24 maggio 2007, n. 8, secondo cui “anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”. Come si dirà nella trattazione che segue, la scelta di imporre l’obbligo vaccinale ai sanitari risponde – in modo pressoché esclusivo – al primario interesse pubblico costituito dalla tutela della salute collettiva, a fronte del quale la posizione del privato inevitabilmente recede.

8. Nel merito, il ricorso deve essere respinto, per l’infondatezza di tutte le doglianze.

8.1. I primi quattro motivi si rivolgono in via diretta contro la disposizione di legge attributiva del potere. Essi, tuttavia, sono valorizzati anche come possibili cause di illegittimità dell’atto, previo invito ad operare una “interpretazione adeguatrice” dell’art. 4 del d.l. 44 del 2021. Il percorso ermeneutico prospettato appare però impraticabile, contrastando con la chiara ratio della disposizione e con il suo inequivoco tenore letterale. Al contempo, le questioni di costituzionalità sollevate dalla ricorrente risultano manifestamente infondate e non superano il vaglio richiesto ai sensi dell’art. 23 della l. 87 del 1953 ai fini della loro rimessione alla Corte.

8.2. È importante premettere che, per quanto attiene ai profili tecnico-scientifici delle censure (vale a dire le generali considerazioni sulla sicurezza e sull’efficacia dei vaccini contro il SARS-CoV-2 che accompagnano pressoché tutti i motivi di ricorso), il Tribunale non può prendere in considerazione l’alluvionale quantità di documenti, della più varia natura, provenienza ed attendibilità (che spaziano da interviste ed opinioni di esperti, ad articoli di stampa ufficiale e non, fino a studi scientifici di decine e decine di pagine), depositati dalla ricorrente. Nell’ambito di una disciplina caratterizzata, per il suo stesso statuto epistemologico, da un ineliminabile margine di incertezza, il giudice non può essere chiamato a “pesare” e valutare ogni singola opinione o fonte informativa, né avrebbe il potere e la competenza per farlo, ma deve fondare il proprio convincimento sulle informazioni ufficiali, veicolate dalle competenti autorità pubbliche, nello specifico l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA) e l’Istituto Superiore di Sanità (ISS).

8.3. Con la sottoposizione alla vaccinazione di gran parte della popolazione nazionale (39.072.107 persone, pari al 72,34% della popolazione di età superiore ai 12 anni, alla data dell’08.09.2021), nonché grazie alla diffusione capillare degli strumenti diagnostici, si è resa disponibile un’enorme mole di dati ed evidenze statistiche. Il livello di conoscenze acquisite quanto ai profili di efficacia e sicurezza dei vaccini contro il SARS-CoV-2 rende dunque la presente vicenda per nulla sovrapponibile a quella relativa all’uso terapeutico dell’idrossiclorochina (Cons. Stato, sez. III, 11 dicembre 2020, n. 7097), nell’ambito della quale il giudice, in un contesto di grande incertezza scientifica, aveva ritenuto non potersi applicare rigidamente i principi propri dell’evidence based medicine.

9. Premesso quanto sopra, possono esaminarsi i singoli motivi. Con il primo, la ricorrente censura la disposizione applicata sotto il profilo della carenza di oggetto e dell’impossibilità di raggiungimento dello scopo. Non potrebbe contestarsi una “inosservanza dell’obbligo vaccinale” (art. 4, comma 6 del d.l. 44 del 2001) in mancanza di sostanze propriamente efficaci contro l’infezione da SARS-CoV-2 e quindi idonee al perseguimento dello scopo sotteso all’obbligo. Di conseguenza, sarebbe impossibile rinvenire un interesse superindividuale e pubblicistico a supporto della misura legislativa.

9.1. È errato il presupposto fattuale di entrambi gli argomenti, cioè quello secondo cui i prodotti in uso nella campagna vaccinale sarebbero inefficaci nel prevenire l’infezione da SARS-CoV-2, ma agirebbero solo sui relativi sintomi (quindi in chiave di prevenzione della malattia). Evidenze opposte emergono, infatti, dall’ultimo bollettinosull’andamento dell’epidemia prodotto dall’ISS, organo tecnico-scientifico del Servizio sanitario nazionale, istituzionalmente investito – tra le altre – delle funzioni di ricerca e controllo in materia di salute pubblica (art. 1 del relativo Statuto, approvato con D.M. 24.10.2014). Il documento cui si fa riferimento è liberamente consultabile online presso il sito internet dell’ente (https://www.epicentro.iss.it/coronavirus/bollettino/Bollettino-sorveglianza-integrata-COVID-19_1-settembre-2021.pdf) e considera i dati relativi a tutti i casi di infezione da virus SARS-CoV-2 registrati nel periodo 4 aprile – 31 agosto 2021, confermati tramite positività ai test molecolari e antigenici. Esso conclude riconoscendo che “l’efficacia complessiva della vaccinazione incompleta nel prevenire l’infezione è pari al 63,2% (95%IC: 62,8%-63,5%), mentre quella della vaccinazione completa è pari al 78,1% (95%IC: 77,9%-78,3%). Questo risultato indica che nel gruppo dei vaccinati con ciclo completo il rischio di contrarre l’infezione si riduce del 78% rispetto a quello tra i non vaccinati”. Può affermarsi dunque, con l’evidenza dei dati statistici, che la profilassi vaccinale ha efficacia preventiva, oltre che dei sintomi della malattia, anche della trasmissione dell’infezione.

9.2. Il ragionamento della ricorrente non sarebbe comunque condivisibile laddove afferma che un’eventuale efficacia preventiva della sola malattia confinerebbe la scelta vaccinale del sanitario in una dimensione strettamente individuale e quindi in nessun modo coercibile. L’interesse a prevenire lo sviluppo della malattia da Covid-19 in capo agli operatori sanitari, nel contesto dell’emergenza pandemica, assume un’indubbia valenza pubblicistica, giacché garantisce la continuità delle loro prestazioni professionali e, quindi, l’efficienza del servizio fondamentale cui presiedono. Sotto altro profilo, è di valenza pubblicistica anche l’interesse a mitigare l’impatto sul SSN – in termini, soprattutto, di ricoveri e occupazione delle terapie intensive – che potrebbe comportare l’incontrollata diffusione della malattia da Covid-19 in capo a soggetti naturalmente esposti, in misura maggiore rispetto alla media, al rischio di contagio e che costituiscono un insieme numericamente considerevole della popolazione nazionale (dai dati ISTAT 2019 si contano nel nostro paese 241.945 medici, tra generici e specialisti, 51 954 odontoiatri, 17.253 ostetriche, 367.684 infermieri, 75.000 farmacisti, senza contare OSS, dipendenti di RSA e altri operatori di interesse sanitario).

10. Con un secondo motivo, la ricorrente afferma che l’obbligo sancito dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021, avendo ad oggetto un trattamento sanitario sperimentale, contrasterebbe con la Costituzione e con una serie di norme di fonte sovranazionale che tutelano la dignità umana e il diritto ad esprimere un consenso informato.

10.1. È errata anche in questo caso la premessa del ragionamento, cioè quella secondo cui i vaccini attualmente disponibili si troverebbero ancora in fase di sperimentazione. I quattro prodotti ad oggi utilizzati nella campagna vaccinale sono stati invece regolarmente autorizzati dalla Commissione, previa raccomandazione dell’EMA, attraverso la procedura di autorizzazione condizionata (c.d. CMA, Conditional marketing authorisation), disciplinata dall’art. 14-bis del Reg. CE 726/2004 del Parlamento Europeo e del Consiglio e dal Reg. CE 507/2006 della Commissione. Si tratta di un’autorizzazione che può essere rilasciata anche in assenza di dati clinici completi, “a condizione che i benefici derivanti dalla disponibilità immediata sul mercato del medicinale in questione superino il rischio dovuto al fatto che sono tuttora necessari dati supplementari”. Il carattere condizionato dell’autorizzazione non incide sui profili di sicurezza del farmaco (dal sito dell’ISS, che richiama a sua volta quello dell’EMA: “una autorizzazione condizionata garantisce che il vaccino approvato soddisfi i rigorosi criteri Ue di sicurezza, efficacia e qualità, e che sia prodotto e controllato in stabilimenti approvati e certificati in linea con gli standard farmaceutici compatibili con una commercializzazione su larga scala”), né comporta che la stessa debba essere considerata un minus dal punto di vista del valore giuridico, ma impone unicamente al titolare di “completare gli studi in corso o a condurre nuovi studi al fine di confermare che il rapporto rischio/beneficio è favorevole”. La CMA è, peraltro, uno strumento collaudato e utilizzato già diverse volte prima dell’emergenza pandemica, come attesta il report disponibile sul sito istituzionale dell’EMA, relativo ai primi dieci anni di utilizzo della procedura: nel periodo di riferimento – dal 2006 al 2016 – sono state concesse ben 30 autorizzazioni in forma condizionata, nessuna delle quali successivamente ritirata per motivi di sicurezza (https://www.ema.europa.eu/documents/report/conditional-marketing-authorisation-report-ten-years-experience-european-medicines-agency_en.pdf).

10.2. Anche in questa forma, l’autorizzazione si colloca a valle delle usuali fasi di sperimentazione clinica che precedono l’immissione in commercio di un qualsiasi farmaco, senza alcun impatto negativo sulla completezza e sulla qualità dell’iter di studio e ricerca. Al contrario, la ricerca del vaccino contro il Covid-19, divenuta una priorità assoluta per tutte le potenze mondiali, ha potuto beneficiare di ingenti risorse umane ed economiche, di procedure valutative rapide e ottimizzate (c.d. rolling review), della partecipazione di un elevatissimo numero di volontari “circa dieci volte superiore a quello di studi analoghi per lo sviluppo di altri vaccini” (si vedano le FAQ dell’Aifa, prodotte sub doc. 7 dall’amministrazione).

10.3. La “sperimentazione” dei vaccini si è dunque conclusa con la loro autorizzazione all’immissione in commercio, all’esito di un rigoroso processo di valutazione scientifica e non è corretto affermare che la sperimentazione sia ancora in corso solo perché l’autorizzazione è stata concessa in forma condizionata. L’equiparazione dei vaccini a “farmaci sperimentali”, dunque, è frutto di un’interpretazione forzata e ideologicamente condizionata della normativa europea, che deve recisamente respingersi. Ne discende l’infondatezza delle restanti argomentazioni, che da questa considerazione prendono le mosse.

10.4. Del tutto priva di rilevanza appare poi la pendenza davanti al Tribunale dell’Unione europea di quattro ricorsi per annullamento -OMISSIS- proposti da soggetti privati (sempre i medesimi nei vari procedimenti) avverso le decisioni della Commissione. La circostanza che le autorizzazioni siano, come più volte sottolinea la ricorrente, “sub judice europeo”,oltre a non incidere sulla loro efficacia giuridica, nulla permette di inferire quanto all’esito dei giudizi e alla loro stessa ammissibilità, considerate in particolare le stringenti limitazioni in punto di legittimazione attiva (ai sensi dell’art. 263, comma 4 TFUE, la singola persona fisica può ricorrere esclusivamente contro atti delle Istituzioni “adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente”).

10.5. Nessuna attinenza con la questione della sicurezza dei vaccini ha poi il c.d. “scudo penale” concesso agli operatori somministranti dall’art. 3 del d.l. 44 del 2021. Secondo la relazione illustrativa, la disposizione “è espressione dei principi generali dell’imputazione soggettiva in materia di responsabilità penale per colpa e, in un’ottica di una maggiore certezza giuridica, mira a rassicurare il personale sanitario e in genere i soggetti coinvolti nelle attività di vaccinazione”; la finalità è dunque quella di evitare che “la prospettiva di incorrere in possibili responsabilità penali…” possa “ingenerare allarme tra quanti sono chiamati a fornire il proprio contributo al buon esito della campagna di vaccinazione nazionale…”. L’intervento del legislatore si giustifica, dunque, in chiave eminentemente simbolica, per la volontà di scongiurare atteggiamenti di medicina difensiva che potrebbero ostacolare e ritardare la campagna vaccinale. Dal punto di vista strettamente giuridico la norma non sembra presentare elementi di particolare innovatività – si veda, in proposito la relazione n. 35/2021 dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione – giacché i presupposti cui ricollega l’operatività dell’esimente (“quando l’uso del vaccino è conforme alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio emesso dalle competenti autorità e alle circolari pubblicate sul sito istituzionale del Ministero della salute relative alle attività di vaccinazione”) altro non delineano che una condotta conforme alle norme cautelari specifiche, che naturalmente presiedono all’attività di somministrazione del vaccino. Deve dunque rifiutarsi una strumentalizzazione della norma come indiretto riconoscimento della natura sperimentale del vaccino o della sua particolare pericolosità.

10.6. Quanto al profilo relativo alla natura discriminatoria della misura e alla sua contrarietà con il Reg. UE 2021/953, si rileva che quest’ultimo disciplina il “certificato COVID digitale dell’UE” nel quadro della libera circolazione delle persone nel territorio degli stati membri e appare del tutto estraneo alla fattispecie. Al citato considerando numero 36 – che peraltro, nel testo italiano fa riferimento ai soggetti non vaccinati “per motivi medici, perché non rientrano nel gruppo di destinatari per cui il vaccino anti COVID-19 è attualmente somministrato o consentito, come i bambini, o perché non hanno ancora avuto l’opportunità di essere vaccinate” – non può quindi attribuirsi il preteso valore interpretativo (ferma restando, in ogni caso, l’assenza di valore giuridico vincolante, vedi CGUE, V sez., 2 aprile 2009, C-134/08).

11. Con il terzo motivo, la ricorrente contesta la ragionevolezza della disposizione, nella parte in cui fa conseguire alla mancata sottoposizione al vaccino la sospensione dall’esercizio della professione e quindi la radicale impossibilità di ottenere un reddito.

11.1. La disposizione censurata nello specifico (art. 4, comma 8) è riferita al solo personale sanitario dipendente, facendo inequivoco riferimento al potere organizzativo del datore di lavoro e all’impossibilità di assegnare il non vaccinato a mansioni che non implichino un rischio di diffusione del contagio. Essa non è quindi applicabile alla ricorrente, -OMISSIS- libera professionista, né può a tal fine valorizzarsi il ruolo di collaboratrice in uno -OMISSIS-, che non incide sulla natura autonoma dell’attività svolta. Inconferente appare anche il richiamo all’art. 36 Cost.: per costante giurisprudenza, i principi sanciti dalla disposizione riguardano esclusivamente il lavoro subordinato e non le prestazioni lavorative autonome “ancorché rese, con carattere di continuità e coordinazione, nell’ambito di un rapporto di collaborazione” (Cass. civ., sez. lav., 22 febbraio 2021, n. 4667).

11.2. Non si ravvisa, in ogni caso, alcun difetto di ragionevolezza della disposizione. Del tutto giustificata appare l’individuazione dei soggetti cui l’obbligo è riferito: “gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario” entrano quotidianamente in relazione con una collettività indifferenziata, composta anche di individui fragili o in gravi condizioni di salute, che non può scegliere di sottrarsi al contatto, né informarsi sullo stato di salute dei sanitari e sulla loro sottoposizione alla profilassi vaccinale. Quanto al bilanciamento di interessi sotteso alla misura, si ritiene che la primaria rilevanza del bene giuridico protetto, cioè la salute collettiva, giustifichi la temporanea compressione del diritto al lavoro del singolo che non voglia sottostare all’obbligo vaccinale: ogni libertà individuale trova infatti un limite nell’adempimento dei doveri solidaristici, imposti a ciascuno per il bene della comunità cui appartiene (art. 2 della Cost.). Dal punto di vista della proporzionalità, si evidenzia che l’art. 4 del d.l. 44 del 2021 prevede comunque un meccanismo di esenzione dall’obbligo vaccinale, per i casi di “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”, e che la sospensione, anche nelle ipotesi di permanente e ingiustificato inadempimento, ha natura temporanea, estendendosi “fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021”. Le conseguenze negative derivanti dall’inadempimento dell’obbligo vaccinale, dunque, sono scongiurate in caso di accertata impossibilità di sottoporsi al vaccino e, in ogni caso, temporalmente predeterminate.

12. Con il quarto motivo, la ricorrente censura la carenza dei presupposti per imporre con legge un trattamento sanitario (art. 32 Cost.): l’obbligo vaccinale, in particolare, sacrificherebbe in modo rilevante il diritto fondamentale alla salute di ciascun individuo, senza al contempo tutelare la salute collettiva, risultando strumento inidoneo alla prevenzione generale dei contagi. Retroterra dell’argomentazione sono le già esposte – e confutate – tesi relative alla natura sperimentale del vaccino e alla sua inefficacia nell’impedire l’infezione.

12.1. Le condizioni necessarie all’imposizione di una profilassi vaccinale obbligatoria sono state di recente ribadite dalla Corte costituzionale (Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 5), che ha dichiarato la conformità a Costituzione delle dieci vaccinazioni imposte ai minori fino a sedici anni di età con il d.l. 73 del 2017 (convertito in l. 119 del 2017). Secondo la Corte, “la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost.: se il trattamento è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri; se si prevede che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che è obbligato, salvo che per quelle sole conseguenze che appaiano normali e, pertanto, tollerabili; e se, nell’ipotesi di danno ulteriore, sia prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria (sentenze n. 258 del 1994 e n. 307 del 1990)”. Tutti e tre i presupposti sussistono nel caso in esame.

12.2. Quanto alla strumentalità dell’obbligo vaccinale dei sanitari rispetto alla tutela della salute collettiva (prima condizione), si fa rinvio a quanto esposto sopra (par. 9 e ss.) in merito alla comprovata efficacia del vaccino nel prevenire il contagio e alla dimensione pubblicistica dell’interesse alla vaccinazione del personale sanitario.

12.3. Quanto all’inesistenza di conseguenze negative per chi è sottoposto al trattamento, che vadano oltre la normalità e la tollerabilità (seconda condizione), si deve partire dal presupposto che il vaccino, come tutti i farmaci, non può essere considerato del tutto esente da rischi. Il giudizio in questione deve dunque guardare ai profili di sicurezza dei vaccini contro il Covid-19 disponibili sul mercato e al favorevole rapporto costi/benefici della loro somministrazione su larga scala. Il monitoraggio costante di questi aspetti compete al sistema di farmacovigilanza, cui è preposta l’Agenzia italiana del farmaco (AIFA), che raccoglie e valuta tutte le segnalazioni di eventi avversi. I dati raccolti all’esito di tali attività sono liberamente consultabili da chiunque sul sito internet dell’ente, oltre ad essere esposti e dettagliatamente analizzati in rapporti pubblicati periodicamente.

12.4. Quanto, in particolare, alla farmacovigilanza sui vaccini Covid-19, l’ultimo rapporto ad oggi disponibile (il settimo, disponibile all’indirizzo: https://www.aifa.gov.it/documents/20142/1315190/Rapporto_sorveglianza_vaccini_COVID-19_7.pdf e prodotto dalla stessa ricorrente sub doc. 54), espone i dati aggiornati al 26.07.2021 e ricavati dalla somministrazione di 65.692.591 dosi di vaccino. Gli eventi avversi – cioè gli episodi sfavorevoli verificatisi dopo la somministrazione, a prescindere dalla riconducibilità alla stessa dal punto di vista causale – sono stati 84.322, con un tasso di segnalazione – misura del rapporto fra il numero di segnalazioni inserite nel sistema di Farmacovigilanza e numero di dosi somministrate – pari a 128 ogni 100.000 dosi. Di queste, solo il 12,8% ha avuto riguardo ad eventi gravi (con la precisazione che ricadono in tale categoria, definita in base a criteri standard, conseguenze talvolta non coincidenti con la reale gravità clinica dell’evento). Di tutte le segnalazioni gravi (16 ogni 100.000 dosi somministrate), solo il 43% di quelle esaminate finora è risultata correlabile alla vaccinazione.

Si tratta di dati comparabili a quelli emersi in esito all’attività di farmacovigilanza condotta sugli altri vaccini esistenti (alcuni dei quali già oggetto di somministrazione obbligatoria ai sensi del d.l. 73 del 2017), che sono parimenti consultabili sul sito dell’AIFA, nello specifico rapporto (https://www.aifa.gov.it/documents/20142/241052/Rapporto_Vaccini_2019.pdf).

Le risultanze statistiche evidenziano dunque l’esistenza di un bilanciamento rischi/benefici assolutamente accettabile. I danni conseguenti alla somministrazione del vaccino per il SARS-CoV-2 devono ritenersi, considerata l’estrema rarità del verificarsi di eventi rari e correlabili, rispondenti ad un criterio di normalità statistica.

12.5. Quanto, infine, all’esistenza di un meccanismo indennitario per l’ipotesi di danni ulteriori (terza condizione), esso è previsto dalla legge 210 del 1992, che riconosce il diritto alla corresponsione di indennizzo da parte dello Stato a fronte di ogni “menomazione permanente della integrità psico-fisica” conseguente ad una vaccinazione obbligatoria. Tale deve senz’altro considerarsi, per gli operatori sanitari, la vaccinazione prescritta dall’art. 4 del d.l. 44 del 2021. A ciò si aggiunga che il campo applicativo dell’indennizzo è stato comunque esteso dalla Corte costituzionale anche alle vaccinazioni c.d. “raccomandate” (Corte cost., 23 giugno 2020, n. 118): ciò che rileva è l’obiettivo di tutela della salute collettiva attraverso il raggiungimento della massima copertura vaccinale, non invece lo specifico strumento – obbligo o raccomandazione – adoperato a tal fine.

12.6. La menzionata sentenza 5 del 2018 riconosce dunque il preminente rilievo del diritto alla salute nella sua dimensione collettiva, rispetto alla libertà di autodeterminazione dei singoli. Afferma, infatti, che pur riscontrandosi oggi una “più spiccata sensibilità per i diritti di autodeterminazione individuale anche in campo sanitario” (par. 8.2.3), che ha portato a prediligere politiche vaccinali basate sulla sensibilizzazione e sulla raccomandazione, il ricorso alla dimensione dell’obbligo è costituzionalmente legittimo quando lo strumento persuasivo appaia carente sul piano dell’efficacia (par. 8.2.4) rispetto alla situazione da fronteggiare in concreto. Sulla base di queste premesse, l’obbligo vaccinale ampio e generalizzato previsto dal d.l. 73 del 2017 è stato ritenuto dalla Corte strumento ragionevole e adeguato a fronteggiare una situazione di “flessione preoccupante delle coperture”, che non presentava certo i caratteri di gravità dell’attuale situazione pandemica. Traslando il ragionamento alle presenti vicende, non pare ipotizzabile l’incostituzionalità di una disposizione che, nel contesto di un’emergenza sanitaria senza precedenti, introduce un obbligo vaccinale riferito ad una determinata categoria professionale, particolarmente esposta al contagio e a divenire veicolo di trasmissione del virus. Merita, infine, di essere sottolineato come la Corte si sia già espressa in termini critici nei confronti della dilagante disinformazione in materia vaccinale e in particolare della “convinzione che le vaccinazioni siano inutili, se non addirittura nocive: convinzione, si noti, mai suffragata da evidenze scientifiche, le quali invece depongono in senso opposto” (Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 5, par. 8.2.3).

12.7. Da ultimo, anche la CEDU (sent. Grande Camera 8 aprile 2021, Vavřička and others v. the Czech Republic) ha sancito la compatibilità con l’art. 8 della Convenzione dell’obbligo vaccinale infantile (contro nove malattie, tra cui poliomielite, tetano ed epatite B) previsto dall’ordinamento della Repubblica Ceca quale condizione per l’ammissione al sistema educativo prescolare. La Corte afferma che l’ingerenza nella vita privata, che l’obbligo vaccinale sicuramente realizza, può giustificarsi ove – oltre ad essere previsto per legge – persegua un obiettivo legittimo (Legitimate aim) ai sensi della Convenzione, senz’altro rinvenibile nella protezione della salute collettiva e in particolare di quella di chi si trovi in stato di particolare vulnerabilità (par. 272). Quanto al requisito costituito della necessitàdella misura in una società democratica (Necessity in a democratic society), da valutarsi in concreto accertando l’esistenza di un pressante bisogno sociale (Pressing social need), di ragioni rilevanti e sufficienti a supporto della scelta (Relevant and sufficient reasons) e del rispetto del principio di proporzionalità (Proportionality), la Corte giunge a conclusioni ugualmente positive. Il bisogno sociale deriva dalla consapevolezza che la vaccinazione infantile è una misura chiave nelle politiche di salute pubblica (par. 281); la rilevanza e sufficienza delle ragioni è affermata in considerazione della rispondenza della vaccinazione obbligatoria al miglior interesse dei bambini (par. 288); infine, la proporzionalità, è garantita – oltre che dalle garanzie specifiche del procedimento che presiede alla somministrazione – dalla riconosciuta efficacia (par. 300: “As for the effectiveness of vaccination, the Court refers once again to the general consensus over the vital importance of this means of protecting populations against diseases that may have severe effects on individual health, and that, in the case of serious outbreaks, may cause disruption to society”) e sicurezzadei vaccini, a condizione che ciascuna somministrazione sia preceduta da un’anamnesi individuale e sia previsto un meccanismo compensativo per gli eventuali danni. Pur nella diversità del caso trattato, si ritiene che anche dalla giurisprudenza sovranazionale possano trarsi indicazioni favorevoli alla compatibilità dell’obbligo di cui al d.l. 44 del 2021 con i diritti e le libertà fondamentali dell’individuo.

13. Con il quinto motivo, la ricorrente lamenta un vizio di motivazione dell’atto, ancora una volta partendo dal presupposto – su cui già si è detto – della natura sperimentale del vaccino, che imporrebbe un onere giustificativo rafforzato.

13.1. Il motivo è infondato. Non pare possibile imputare al provvedimento impugnato vizi riconducibili alla violazione del consenso informato, che sarebbe stato acquisito al momento della somministrazione del farmaco (ma la ricorrente non si è mai presentata all’appuntamento fissato d’ufficio dall’Azienda sanitaria). L’atto si limita ad accertare il fatto oggettivo del mancato adempimento all’obbligo sancito dall’art. 4, comma 1 del d.l. 44 del 2021 e lo fa in maniera esaustiva, ricapitolando – con puntuale riferimento ai diversi atti endoprocedimentali – tutti i passaggi dell’iter previsto dalla legge.

13.2. Nell’ambito di un procedimento dettagliatamente disciplinato e improntato a celerità, l’amministrazione non può essere tenuta a dare risposta a contestazioni che fuoriescono dal perimetro delle circostanze valutabili, tanto più se evidentemente pretestuose – si veda ad esempio quella con cui la ricorrente richiede di indicare “quale sostanza intendete inocularmi allo scopo della prevenzione del virus SARS-CoV-2, dato che le quattro sostanze allo stato ammesse in Italia in via condizionata (Comirnaty di Pfizer/BioNTech, Moderna, AstraZeneca/Vaxzevria e Janssen di Johnson e Johnson) non prevengono l’infezione con il virus SARS-CoV-2”(cfr. doc. 44).

13.3. Parimenti non incombe sull’amministrazione il dovere di accertare la ricorrenza di eventuali ragioni di esenzione in concreto dall’obbligo, essendo compito degli interessati illustrare, nei termini e nelle modalità di legge (cfr. art. 4, commi 2 e 5), possibili cause ostative documentate. Del tutto incomprensibile, infine, la pretesa a che fosse valutata la possibilità di trasferimento della ricorrente – -OMISSIS- libera professionista – a mansioni diverse e compatibili con la mancata somministrazione del vaccino, trattandosi di dovere proprio del datore nel contesto di un rapporto di lavoro subordinato.

14. Con il sesto motivo la ricorrente lamenta la mancata considerazione del proprio stato di immunità naturale, rispetto al quale produce specifica documentazione (referto di test anticorpale del -OMISSIS-, prodotto sub doc. 73).

14.1. Il motivo è infondato. Il referto medico prodotto costituisce, in verità, prova dell’esatto contrario di quanto sostenuto nel ricorso, attestando la radicale assenza di risposta immunitaria rispetto al SARS-CoV-2 e smentendo l’affermazione circa una pregressa (pur asintomatica) esposizione al virus. I valori di anticorpi IgG riscontrati dal test -OMISSIS- si collocano, infatti, macroscopicamente al di sotto della soglia minima di riferimento ai fini del giudizio di positività, come illustrata nello stesso referto (pari rispettivamente a 50 AU/ml e 7.1. BAU/ml).

14.2. In ogni caso, della produzione o menzione di tale documento – che sarebbe stato, con tutta evidenza, considerato irrilevante dalle autorità sanitarie e anzi confermativo dell’esigenza di sottoporre la ricorrente al vaccino – non vi è traccia nella corrispondenza intercorsa con l’amministrazione.

15. Da ultimo, si esaminano le censure di incompetenza cui al settimo motivo. Il motivo è infondato. Come indicato nelle difese dell’amministrazione, i provvedimenti sono stati adottati dal direttore del Dipartimento di prevenzione, struttura tecnico funzionale dell’Azienda sanitaria dotata di autonome competenze operative in materia di salute collettiva (ai sensi del d.l. 502 del 1992).

15.1. L’Azienda sanitaria ha prodotto, inoltre, gli specifici atti di incarico redatti dal direttore generale dell’ASFO (all. 16), con cui questi richiede al direttore del Dipartimento di curare gli adempimenti di legge.

15.2. Priva di pregio è la censura secondo cui i predetti atti avrebbero dovuto essere adottati in forma collegiale. Il d.l. 44 del 2021 si limita ad individuare “l’azienda sanitaria locale di residenza” quale soggetto competente all’accertamento, implicitamente rinviando alle regole organizzative interne dell’amministrazione quanto alla determinazione della persona dell’organo. L’adozione in forma monocratica dell’atto è conforme al suo carattere meramente accertativo, tantopiù che nel caso di specie la ricorrente non ha indicato alcuna circostanza dotata di potenziale valenza esimente ai sensi dell’art. 4, comma 2, che potesse richiedere valutazioni supplementari.

16. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto.

17. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo, tenuto conto, ai fini della quantificazione, della novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli-Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente a rifondere all’amministrazione resistente le spese del presente giudizio, che si liquidano nella somma di € 2.000,00 oltre spese generali e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati: