Studio Legale Avv. Paola Maddalena Ferrari

Tar Lazio. La regione non può imporre la vaccinazione antinfluenzale nelle aziende sanitari ed Rsa

Tar Lazio sezione terza 31/01/2022 n. 1117

MASSIMA

Al di là della ragionevolezza della misura (peraltro comunque auspicata dal CTS nei verbali agli atti del giudizio depositati), la sua introduzione non rientra nella sfera di attribuzioni regionale ma, semmai, soltanto in quella statale. Sede quest’ultima cui va dunque ascritta ogni competenza e responsabilità – anche di matrice politica – in merito alla decisione di introdurre o meno obblighi di questo genere.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6122 del 2020, proposto da omissis

contro

Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Allocca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna 27;

Ministero della Salute, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di provvedimento cautelare

dell’ordinanza del Presidente della Regione Lazio del 17 aprile 2020 n. z00030 avente ad oggetto “ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da covid-2019. ordinanza ai sensi dell’art. 32, comma 3, della legge 23 dicembre 1978 n. 833 in materia di igiene e sanità pubblica. disposizioni in merito alla campagna di vaccinazione antinfluenzale e al programma di vaccinazione antipneumococcica per la stagione 2020 -2021” pubblicata sul bollettino ufficiale della regione lazio n. 46 del 17 aprile 2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lazio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2022 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 20 luglio 2020, i ricorrenti indicati in epigrafe hanno impugnato l’ordinanza del Presidente della Regione Lazio del 17 aprile 2020 n. Z00030 è stato imposto l’obbligo della vaccinazione antinfluenzale stagionale per tutte le persone al di sopra dei 65 anni di età (pena il divieto di frequentare luoghi di facile assembramento come centri sociali e case di riposo), nonché per tutto il personale sanitario e sociosanitario operante in ambito regionale (pena il divieto di avere accesso ai rispettivi luoghi di lavoro). Una forte raccomandazione a vaccinarsi è stata, poi, espressa per i bambini tra i sei mesi ed i sei anni.

Ratio dell’intervento regionale era quella di consentire ed agevolare le c.d. “diagnosi differenziali”, in modo da distinguere i sintomi dell’influenza stagionale (che in questo modo non dovrebbero sorgere proprio per via della predetta vaccinazione obbligatoria) da quelli da COVID 19, con conseguente alleggerimento del carico e della pressione sulle strutture regionali sanitarie.

A sostegno delle proprie ragioni, sono stati formulati i motivi di diritto sintetizzati come segue:

– incompetenza del Presidente della Regione Lazio a disporre l’obbligo vaccinale;

– incompetenza ad imporre il predetto obbligo utilizzando lo strumento dell’istituto dell’ordinanza contingibile ed urgente;

– violazione di legge in particolare del D. Lgs. 81/2008 con particolare riferimento alla impossibilità per una circolare a modificare le prescrizioni del d. lgs.81/2008;

– violazione degli articoli 3, 4 e 32, 2° comma Cost., in quanto imporrebbe un trattamento sanitario obbligatorio su presupposti indimostrati ed indimostrabili.

Si è costituita la Regione per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni.

Con Dichiarazione notificata alle altri parti del giudizio in data 22 luglio 2020 e versata in atti il successivo 30 luglio hanno rinunciato al presente giudizio i sig.ri Prosperi, Lucidi e Mandi.

Alla camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. I ricorrenti hanno presentato istanza di prelievo ai sensi dell’art. 71 bis c.p.a. in data 7.10.2020, motivandola in considerazione di un recente precedente specifico della sezione in vicenda analoga. In riscontro alla predetta istanza è stata, quindi, calendarizzata la c.c. del 28.1.2022, nel corso della quale, nella ritenuta sussistenza dei relativi presupposti, è stato dato avviso a verbale alle parti presenti della possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi della richiamata disposizione nella parte in cui dispone che “A seguito dell’istanza di cui al comma 2 dell’articolo 71, il giudice, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata.”.

3. Preliminarmente deve essere dichiarata l’estinzione del giudizio nei confronti dei predetti Omissis

Ritiene il Collegio che l’atto di rinuncia versato in atti, integri i requisiti formali definiti dal codice per la rinuncia agli atti di causa.

3.1. L’art. 84, co. 1, c.p.a. stabilisce infatti, che “La parte può rinunciare al ricorso in ogni stato e grado della controversia, mediante dichiarazione sottoscritta da essa” oltre che dall’avvocato munito all’uopo di mandato speciale “e depositata presso la segreteria” ovvero “mediante dichiarazione resa in udienza e documentata nel relativo verbale”.

3.2. Orbene, la dichiarazione all’esame del Collegio di rinuncia al ricorso in epigrafe, risponde alle ricordate caratteristiche prescritte dall’art. 84 cit., essendo stata sottoscritta dalla parte e depositata in segreteria, dovendo tutti gli atti delle parti (oltre che quelli del Giudice) essere prodotti al fascicolo digitale della causa conformemente alle relative norme regolamentari.

3.3. Altro onere di cui l’art. 84 co. 2 c.p.a grava la parte rinunciante, è la notifica della dichiarazione alle altre parti “almeno dieci giorni prima dell’udienza”, incombente debitamente assolto dalla difesa ricorrente, che vi ha proceduto in data 22 luglio 2020, depositando l’atto abdicativo all’esame il successivo 30 luglio, a fonte dell’odierna Camera di consiglio del 24 gennaio 2022.

Da quanto osservato consegue che il Collegio deve prendere atto della predetta rinuncia qualificandola quale rinuncia optimo iure, tipizzata all’art. 84, commi 1 e 2, c.p.a. e per l’effetto pronunciare, ai sensi dell’art. 35, co. 2, lett. c), c.p.a., l’estinzione del giudizio nei confronti dei sig.ri Tiziana Prosperi, Alessandro Lucidi e Gloria Mandi.

4. Si procede con lo scrutinio del merito del ricorso, che è fondato e deve essere accolto.

Su identica questione si è già pronunciata questa sezione con la sentenza n. 10047 del 2 ottobre 2020 – divenuta definitiva – che ha così statuito:

“Tutto ciò premesso va innanzitutto affrontato il tema della competenza regionale in merito alla possibilità o meno di adottare simili ordinanze contingibili ed urgenti.

8. Al riguardo va preliminarmente osservato che:

8.1. La sentenza del TAR Calabria n. 1462 del 15 settembre 2020 è netta nell’affermare che una simile competenza sia statale. La giurisprudenza costituzionale (prima tra tutte la sentenza n. 5 del 2018) sarebbe infatti orientata ad affermare che la vaccinazione obbligatoria, in quanto trattamento sanitario da imporre ai singoli cittadini, rientri nella sfera di attribuzione del potere centrale. In quel caso è stata annullata una ordinanza regionale del tutto speculare a quella della Regione Lazio;

8.2. Anche il TAR Palermo, seppure con riferimento alla questione migranti, ha affermato con sentenza n. 1952 del 25 settembre 2020 che la legislazione emergenziale COVID autorizza, sì, le regioni ad introdurre misure più restrittive rispetto a quelle stabilite dallo Stato, ma soltanto nei più specifici limiti stabiliti dal legislatore statale stesso.

9. Il collegio ritiene di condividere i due precedenti testé richiamati per le seguenti particolari ragioni:

9.1. Sul piano della normativa speciale non sembrerebbe innanzitutto riscontrabile, una simile competenza regionale, sulla base di quanto previsto dalla legislazione emergenziale COVID. Basti pensare che l’art. 3, comma 1, del decreto-legge n. 19 del 2020 e l’art. 1, comma 16, del decreto-legge n. 33 del 2020, autorizzano sì le regioni ad introdurre misure più restrittive (ed anche più ampliative) rispetto a quelle statali ma soltanto nel circoscritto ambito di settori ed aree tematiche (comunque rientranti nella competenza costituzionalmente loro accordata) di cui all’art. 1, comma 2, dello stesso decreto-legge n. 19 del 2020 (es. limitazione circolazione persone, chiusura strade, interventi su eventi e manifestazioni culturali, sportive e religiose, trasporti, servizi scolastici e presenza negli uffici pubblici, regolazione di attività commerciali, imprenditoriali e professionali). Aree e materie tra cui, come risulta piuttosto evidente, senza dubbio non è altresì annoverabile la tematica delle vaccinazioni obbligatorie di cui in questa sede si discute;

9.2. Sul piano della normativa più generale, poi, è ben vero che l’art. 32 della legge n. 833 del 1978 prevede al terzo comma che il presidente della giunta regionale possa adottare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di sanità pubblica, ma è altrettanto vero che tale disposizione debba ormai essere letta in uno con le disposizioni di cui all’art. 117 del decreto legislativo n. 112 del 1998 e di cui all’art. 50 del decreto legislativo n. 267 del 2000 (come modificato sul punto dal decreto-legge n. 14 del 2017), disposizioni queste rispettivamente entrate in vigore all’indomani del decentramento amministrativo e della riforma del Titolo V della Costituzione. Esse prevedono in particolare che simili poteri di ordinanza (statale oppure regionale) possano essere esercitati “in ragione della dimensione dell’emergenza”.

Va da sé che, ove la suddetta dimensione abbia valenza infraregionale (e comunque sovracomunale), il presidente della regione interessata risulterà ben legittimato ad intervenire. Laddove invece la dimensione assuma quanto meno portata ultraregionale se non addirittura nazionale (come del resto nel caso di specie) la competenza ad adottare simili provvedimenti di urgenza non potrà che essere riservata al centro di imputazione ministeriale. Detto altrimenti, si darebbe luogo ad una inversione del meccanismo della c.d. “attrazione in sussidiarietà” che il nostro ordinamento, tuttavia, non ammette nei termini sopra descritti (la regione eserciterebbe infatti una competenza statale per risolvere problemi regionali, laddove di solito è lo stato centrale ad “attrarre” competenze regionali per affrontare questioni di livello nazionale);

Ancora sul piano della normativa generale, la Regione Lazio invoca la applicazione a suo favore del decreto legislativo n. 1 del 2018 (Codice della Protezione Civile) senza tuttavia considerare che, in base al combinato disposto di cui agli artt. 5 e 25 del predetto codice, la competenza ad adottare ordinanze in tale materia è da ascrivere in capo al Presidente del Consiglio dei ministri (il quale può agire in tal senso anche per il tramite del Capo Dipartimento della Protezione Civile), mentre alle regioni è riservato soltanto il potere di rilasciare l’intesa sulle ordinanze stesse. Risulta pertanto evidente come nel caso di specie la Regione Lazio si sia del tutto discostata dal descritto modello legale, e ciò dal momento che il Presidente della Regione Lazio ha unilateralmente e direttamente esercitato una simile iniziativa senza attendere che fosse il Presidente del Consiglio dei ministri a muoversi primariamente nella indicata direzione;

9.4. La questione di competenza va altresì affrontata sul piano più latamente costituzionale. E ciò dal momento che la suddetta ordinanza è stata adottata in deroga rispetto al quadro normativo primario di riferimento. Di qui l’esigenza di ricorrere, onde correttamente inquadrare la competenza dei rispettivi organi, agli ordinari criteri di riparto dettati dalla Costituzione (come cristallizzati dagli insegnamenti della Corte costituzionale). Ebbene si osserva al riguardo che:

10.4.1. Secondo la citata sentenza n. 5 del 2018 della Consulta:

a) la vaccinazione obbligatoria è tematica riservata alla competenza statale. Il confine tra terapie ammesse e non ammesse, o meglio tra trattamenti obbligatori e non obbligatori (oppure raccomandati, come nel caso dei vaccini), rientra tra i principi fondamentali della materia “tutela della salute” e deve dunque essere stabilito dallo Stato;

b) ciò anche allo scopo di garantire “misure omogenee su tutto il territorio nazionale” (cfr. punto 7.2.2. della predetta sentenza);

c) la scelta tra obbligo o raccomandazione ai fini della somministrazione del vaccino costituisce in particolare il punto di equilibrio, in termini di bilanciamento tra valori parimenti tutelati dalla Costituzione (nonché sulla base dei dati e delle conoscenze scientifiche disponibili), tra autodeterminazione del singolo da un lato (rispetto della propria integrità psico-fisica) e tutela della salute (individuale e collettiva) dall’altro lato. Tali operazioni di bilanciamento vanno pertanto riservate allo Stato (cfr. altresì, su temi analoghi: Corte cost. n. 169 del 12 luglio 2017; n. 338 del 14 novembre 2003; n. 282 del 26 giugno 2002; n. 258 del 23 giugno 1994);

d) sempre in tema di vaccinazioni obbligatorie sono poi riservati, in capo alle regioni, alcuni spazi riguardanti, ad esempio, l’organizzazione dei servizi sanitari e l’identificazione degli organi deputati al controllo ed alle conseguenti sanzioni (punto 7.2.4. della sentenza);

9.4.2. Ora, non è disconosciuta dalla stessa Corte costituzionale la possibilità che le Regioni possano legiferare (oppure intervenire con effetti sulla normazione primaria, come nel caso di specie) in settori riservati al legislatore statale. Ciò, in ogni caso, a condizione che vengano rispettati i “principi” fissati dalla legge statale, laddove per “principio” deve talora intendersi proprio quel “punto di equilibrio” raggiunto tra “esigenze plurime” ovverossia tra diversi se non opposti interessi di matrice costituzionale (cfr. Corte cost. n. 268 del 14 dicembre 2017). Punto di equilibrio la cui eventuale modificazione ad opera di un intervento regionale, sebbene da qualificarsi come “aggiuntivo” o “rafforzativo” rispetto alla misura/soglia fissata dal legislatore statale, comunque si tradurrebbe in una “alterazione, quindi in una violazione, dell’equilibrio tracciato dalla legge statale di principio” (cfr. Corte cost., sentenze n. 307 del 7 ottobre 2003, n. 331 del 7 novembre 2003 e n. 166 dell’11 giugno 2004). Ebbene, anche nel caso di specie la “soglia” stabilita dal legislatore statale tra obbligo e raccomandazione del vaccino antinfluenzale, poiché costituisce il frutto di una operazione di bilanciamento complessa ed articolata tra libertà del singolo e tutela della salute individuale e collettiva (operazione condotta anche sulla base delle conoscenze scientifiche disponibili a quel momento), non potrebbe essere derogata dalle regioni neppure in melius ossia in senso più restrittivo (elevando, in altre parole, il livello di obbligatorietà per talune fasce di età e per alcune categorie professionali “a rischio”);

9.4.3. Certamente va considerato, altresì, che l’intervento regionale in discussione è dettato da esigenze organizzative in materia di sanità (obiettivo dichiarato: quello di alleggerire carico e pressione sulle strutture ospedaliere durante il periodo autunnale ed invernale mediante ricorso a diagnosi differenziali). Esistono tuttavia anche altre strade per evitare il decongestionamento delle strutture sanitarie, strade tutte che ben potrebbero rientrare nell’alveo delle competenze regionali costituzionalmente accordate (es. potenziamento attività di tracciamento, c.d. tracing, intensificazione dei tamponi, concreto sviluppo della medicina di prossimità). Appare piuttosto evidente che, con riferimento a queste ultime misure, si tratterebbe di interventi che probabilmente comporterebbero un maggiore impiego di risorse organizzative e finanziarie, ma un logica di risparmio pubblico non potrebbe giammai giustificare, ad ogni buon conto, un simile spostamento della competenza normativa dall’alto verso il basso;

9.4.4. A ciò si aggiunga che, inibendo tra l’altro l’accesso al lavoro al personale medico che non si sottopone alla suddetta vaccinazione antinfluenzale, si violerebbe altresì la competenza statale a dettare principi fondamentali in materia di tutela e sicurezza nei luoghi di lavoro;

10. Riepilogando brevemente sullo specifico tema:

10.1. La normativa emergenziale COVID non ammette simili interventi regionali in materia di vaccinazioni obbligatorie;

10.2. Le disposizioni in materia di igiene e sanità nonché di protezione civile non recano previsioni che possano autorizzare le regioni ad adottare questo tipo di ordinanze allorché il fenomeno assuma, come nella specie, un rilievo di carattere nazionale;

10.3. L’ordinamento costituzionale non tollera interventi regionali di questo genere, diretti nella sostanza ad alterare taluni difficili equilibri raggiunti dagli organi del potere centrale.

11. In conclusione si deve affermare che, al di là della ragionevolezza della misura (peraltro comunque auspicata dal CTS nei verbali agli atti del giudizio depositati), la sua introduzione non rientra nella sfera di attribuzioni regionale ma, semmai, soltanto in quella statale. Sede quest’ultima cui va dunque ascritta ogni competenza e responsabilità – anche di matrice politica – in merito alla decisione di introdurre o meno obblighi di questo genere.

12. L’accoglimento del predetto vizio di incompetenza esaurisce peraltro l’oggetto stesso del presente giudizio e rende obbligatorio l’assorbimento delle ulteriori censure sostanziali, versandosi in situazione ove il potere amministrativo non è stato ancora esercitato (art. 34, comma 2, c.p.a.). Si vedano sul punto le conclusioni tratte da: Cons. Stato, sez. IV, 1° marzo 2017, n. 941.

13. Alla luce di quanto sopra riportato ed affermato il ricorso deve dunque essere accolto, nei sensi e nei limiti di cui sopra, con conseguente annullamento della ordinanza regionale in epigrafe indicata”.

5. Ritiene il Collegio di non doversi discostare dal precedente pronunciamento relativo alla medesima Ordinanza del Presidente della Regione Lazio del 17 aprile 2020 n. Z00030 oggi gravata.

Pertanto il ricorso deve essere accolto nei sensi e nei limiti di cui sopra, e, per l’effetto, l’ordinanza regionale in epigrafe indicata deve essere annullata.

6. La complessità della fattispecie comporta la compensazione integrale tra le parti costituite delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara, ex art. 35, co. 2, lett. c), c.p.a., l’estinzione del giudizio per rinuncia nei confronti dei sig.ri Omissis;

– accoglie il ricorso nei confronti di tutti gli altri ricorrenti indicati in epigrafe e per l’effetto annulla l’ordinanza pure in epigrafe indicata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Roberto Vitanza, Consigliere

Francesca Ferrazzoli, Referendario, Estensore                  

L’ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

Francesca Ferrazzoli                       Maria Cristina Quiligotti

IL SEGRETARIO

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Ministero Salute. Sanitario guarito da Covid19. Nessuna revoca della sospensione se non completato il ciclo vaccinale.

Il Ministero della Salute, con nota del 17/02/2022 in allegato, ha chiarito che l’avvenuta guarigione da Covid19 non permette la revoca della sospensione se il sanitario non ha completato il ciclo vaccinale.

Il Ministero chiarisce che l’unico modo per ottenere la revoca della sospensione è produrre la documentazione di avvenuta vaccinazione.

Tar lombardia respinge ricorso sanitari novax ma apre alle telemedicina

LA MASSIMA

È legittima l’imposizione  del trattamento sanitario obbligatorio, se questo apporta benefici non solo alla salute dell’obbligato ma anche alla salute collettiva e se le eventuali conseguenze negative per la salute dell’obbligato si assestino nei limiti della normale tollerabilità dei rischi avversi, conseguenti a tutti i trattamenti sanitari (Corte costituzionale, 18 gennaio 2018, n. 5; 14 dicembre 2017, n. 268).

Questa è la posizione espressa dalla prima sezione del  Tar della Lombardia che ha richiamato numerose pronunce della Corte Costituzionale sul tema in tre sentenze consecutive (140141 del 24/01/2022)  ed una leggermente diversa che ha parzialmente accolto una eccezione del sanitario ( 109 del 17/01).

Il Collegio ritiene che, alla luce della giurisprudenza costituzionale sopra citata, l’indifferibile esigenza di affrontare l’emergenza sanitaria in atto e di predisporre idonei ed efficaci strumenti di contenimento dei contagi da Sars-Cov-2 nonché la necessità di consentire a tutti gli individui l’accesso alle cure sanitarie in condizioni di sicurezza e, in applicazione del principio solidaristico, di tutelare la salute individuale dei soggetti più fragili, per età o per pregresse patologie, giustifichino il temporaneo sacrificio dell’autonomia decisionale degli esercenti le professioni sanitarie, in ordine alla somministrazione del vaccino.

All’affidamento che i pazienti ripongono nella somministrazione delle cure in condizioni di sicurezza, che assicurino, oltre alla sicurezza intrinseca della somministrazione della cura, anche la sicurezza dei luoghi nei quali la stessa viene somministrata, consegue necessariamente l’adozione di tutte le precauzioni possibili per evitare che essi incorrano in concreti rischi di contagio.

Esigere che la somministrazione del vaccino al personale sanitario sia condizionata alla manifestazione di un consenso libero ed informato non consentirebbe pertanto di perseguire efficacemente ed in tempi ristretti l’obiettivo di ridurre la diffusività del contagio e di decongestionare il sistema sanitario nazionale.

La previsione di un obbligo vaccinale settoriale e non generalizzato, esteso a tutti gli operatori del settore sanitario, si rivela pertanto coerente con la tutela della salute dei pazienti e con l’affidamento che gli stessi ripongono nella somministrazione delle cure in condizioni di massima sicurezza, proprio negli ambienti sanitari che, secondo l’id quod plerumque accidit, comportano un maggior rischio di trasmissione virale.

La sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportino comunque il rischio di diffusione del contagio non può però coincidere con la sospensione dall’iscrizione all’albo professionale, ancorché la vaccinazione sia stata elevata a <<requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati>> ( Tar lombardia 109/2022).

L’OBBLIGO VACCINALE NON CONTRASTA CON LA NORMATIVA EUROPEA

I ricorrenti tuti  esercenti le professioni sanitarie od operatori di interesse sanitario,  domandavano, previa sospensione della loro efficacia, l’annullamento degli inviti, comunicati dalle competenti Agenzie di tutela della salute (ATS), a sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria nonché il risarcimento dei danni conseguenti alla lesione delle libertà di autodeterminazione e di esercizio dell’attività lavorativa.

Eccepirono,  in  particolare, il contrasto della norma impositiva dell’obbligo vaccinale con il diritto euro-unitario e convenzionale, in particolare con gli articoli 3 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) e con l’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), nonché con il principio di proporzionalità, per cui la stessa, in ossequio al principio di primazia del diritto dell’Unione europea.

Il Collegio ha ritenuto insussistenti i presupposti dell’obbligo di disapplicazione della norma interna confliggente con il diritto euro-unitario, in particolare con l’articolo 3, comma 2, della Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nella parte in cui prevede che, nell’ambito della medicina e della biologia, devono essere rispettati <<il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge>>, e con l’articolo 52, comma 2, della stessa, nella parte in cui prevede che le eventuali limitazioni all’integrità fisica e psichica degli individui devono corrispondere effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui, sempre che venga rispettato il contenuto essenziale dei diritti e delle libertà tutelati dalla Carta.

Ai sensi dell’articolo 51 della CDFUE, l’obbligo di promuovere l’applicazione delle disposizioni della Carta è infatti limitato all’attuazione delle competenze dell’Unione, tra le quali non rientra l’intervento sanitario in tema di vaccinazioni obbligatorie, il quale è regolato esclusivamente dalla normativa interna degli Stati membri.

SOSPESA LA DETERMINA ATS CHE SOSPENDE ANCHE LE MANSIONI NON A RISCHIO

Il tema è stato trattato dalla stessa sezione nella sentenza  109/2022, forse più importante ed intrigante per le questioni trattate,  che ha accolto il punto del ricorso che riguardava i limiti della normativa rispetto al diritto al lavoro dando una interpretazione costituzionalmente orientata per definire lo stretto spartiacque tra diritto alla salute collettiva e diritto al lavoro. Tema già trattato dal Tribunale del lavoro di Viterbo (Sole24ore sanità 24/01/2022).

Il Tar ha accolto l’eccezione del sanitario ed  annullato l’atto di accertamento adottato dall’ATS nella parte in cui estende la sospensione dal diritto di svolgere le prestazioni professionali anche a quelle prestazioni che, per loro natura o per le modalità di svolgimento, non implicano contatti interpersonali o non sono rischiose per la diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

Un’apertura importante in quanto legittima i datori di lavoro ad utilizzare comunque il sanitario in lavori, magari demansionati o diversi, che possono essere svolti a distanza. Indicazione non da poco se si considera la pressione in cui versa il sistema sanitario dove ogni competenza può essere utile.

Al comma 1 dell’articolo 4, il legislatore ha qualificato la vaccinazione per la prevenzione dell’infezione da Sars-CoV-2 come <<requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati>>.

Nella direttiva quadro del Consiglio 2000/78/CE del 27 novembre 2000, all’articolo 4, paragrafo 1, è previsto che gli Stati membri, <<per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui viene espletata>> possono stabilire <<un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato>>.

Il Collegio ritiene, pertanto, che l’unica interpretazione della norma che consenta di perseguire il fine primario della tutela precauzionale della salute collettiva e della sicurezza nell’erogazione delle prestazioni sanitarie in una situazione emergenziale, senza comprimere in modo irragionevole – sia pure temporaneamente – l’interesse del sanitario a svolgere un’attività lavorativa, sia quella di limitare, come espressamente enunciato dall’articolo 4, comma 6, gli effetti dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale allo svolgimento delle prestazioni e delle mansioni che comportano contatti interpersonali e di quelle che, pur non svolgendosi mediante un contatto interpersonale, comportino un rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

La locuzione <<in qualsiasi altra forma>>, che il legislatore ha utilizzato per colorare il divieto di svolgimento di prestazioni o mansioni diverse da quelle che implicano contatti interpersonali, postula comunque che l’attività lavorativa si risolva in un rischio concreto << di diffusione del contagio da SARS-CoV-2>>. Osserva il Collegio che, nell’ambito delle professioni sanitarie, esistono delle attività, praticabili grazie alla tecnologia sanitaria, che il personale sanitario può svolgere senza necessità di instaurare contatti interpersonali fisici, quali ad esempio l’attività di telemedicina, di consulenza, di formazione e di educazione sanitaria, di consultazione a distanza mediante gli strumenti telematici o telefonici, particolarmente utili per effettuare una prima diagnosi sulla base di referti disponibili nel fascicolo sanitario telematico e per fornire un’immediata e qualificata risposta alla crescente domanda di informazione sanitaria, le quali non potrebbero essere svolte in caso di sospensione dall’esercizio della professione sanitaria.

L’ordinamento ricollega, prosegue la sentenza,  allo svolgimento di attività per le quali è richiesta l’iscrizione in un albo professionale, nell’ipotesi in cui questa sia stata temporaneamente sospesa, conseguenze di notevole rilievo sotto il profilo disciplinare, civile (ai sensi dell’articolo 2231 del codice civile, il contratto stipulato con il professionista che non sia iscritto all’albo è nullo e non conferisce alcuna azione, neppure quella sussidiaria di cui all’articolo 2041 del codice civile, per il pagamento della retribuzione) e penale (la giurisprudenza ritiene che soggetto attivo del delitto di esercizio abusivo della professione, previsto e punito dall’articolo 348 del codice penale, sia anche il professionista sospeso dall’albo).

La sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportino comunque il rischio di diffusione del contagio non può dunque coincidere con la sospensione dall’iscrizione all’albo professionale, ancorché la vaccinazione sia stata elevata a <<requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati>>.

IL DIRITTO DEL PAZIENTE DI SAPERE SE IL SANITARIO NON È VACCINATO

Il Collegio non ignora che un interesse di notevole rilievo, coinvolto nel procedimento disciplinato dall’articolo 4, sia anche quello dei pazienti di essere informati dell’avvenuto adempimento dell’obbligo vaccinale da parte dei professionisti ai quali si rivolgono, specialmente ove la domanda di prestazioni sanitarie avvenga per scelta diretta del professionista e non tramite il filtro dell’accesso ad una struttura sanitaria – pubblica o privata – che si faccia garante delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro.

Il diritto dei pazienti ad essere informati è infatti un corollario del diritto alla sicurezza delle cure, che l’articolo 1, comma 1, della legge 8 marzo 2017, n. 24, individua come parte costitutiva del diritto alla salute.

Orbene, se è vero che la sospensione dall’albo professionale è idonea a realizzare la funzione notiziale della inidoneità temporanea del sanitario a svolgere le prestazioni professionali, tale funzione ben può essere garantita mediante specifiche e adeguate forme di pubblicità, la cui individuazione rientra nella competenza degli Ordini professionali.

Saranno in ogni caso demandate all’autonomia ed all’autogoverno dei singoli Ordini professionali, ai quali è riservato in via esclusiva il compito di tenere aggiornato l’albo degli iscritti, sia la predisposizione delle modalità di annotazione dell’atto di accertamento di cui all’articolo 4, comma 6, che l’esercizio della fondamentale funzione di vigilanza sul rispetto della misura interdittiva di natura preventiva.

Resta fermo, tuttavia, che l’esercizio della professione al di fuori degli stretti limiti sopra evidenziati è idoneo ad integrare un comportamento illecito, rilevante a tutti gli effetti di legge.

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Direttore Sanitario sospeso. L’atto di accertamento dell’obbligo vaccinale spetta all’Asl, unica deputata a sindacare il certificato del medico di famiglia, ma nessuna sospensione della delibera.

Consiglio di Stato 22/12/2021 n. 6790 sezione terza

sul ricorso numero di registro generale 10319 del 2021, proposto dalla dottoressa -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Martinetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Cn1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Giuseppe Reinaudo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Panero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per la riforma

dell’ordinanza cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, che ha respinto l’istanza cautelare di sospensione, tra l’altro, della sospensione obbligatoria temporanea dall’attività professionale sanitaria a seguito dell’accertamento dell’inosservanza all’obbligo vaccinale;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Cn1 e della -OMISSIS-;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 il Cons. Giulia Ferrari e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Considerato che l’appello cautelare, proposto da un sanitario, direttore di Casa residenza privata per anziani, sospesa dal servizio perché non si è sottoposta all’obbligo vaccinale, non appare provvisto di fumus bonj juris;

Considerato, preliminarmente, di affermare la giurisdizione del giudice amministrativo sul rilievo che la giurisdizione sull’atto di accertamento circa la inosservanza dell’obbligo vaccinale si trascina la giurisdizione sull’atto di sospensione del rapporto, data la sua natura di atto meramente consequenziale e vincolato;

Considerato che la spendita di poteri amministrativi sull’accertamento circa la inosservanza dell’obbligo vaccinale giustifica la giurisdizione di questo giudice amministrativo e che la giurisdizione del giudice amministrativo si estende automaticamente anche alla comunicazione di sospensione dal servizio, atteso che una simile evenienza costituisce effetto automatico che discende direttamente dalla legge a carico del sanitario inottemperante;

Considerato che l’ordinamento prevede (comma 2 dell’art. 4, d.l. n. 44 del 2021, non modificato, in parte qua, dall’art. 1, comma 1, d.l. 26 novembre 2021, n. 172), l’esenzione dall’obbligo vaccinale, con differimento o, addirittura, omissione del trattamento sanitario in prevenzione, per il solo caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale;

Ritenuto che, come chiarito dalla Sezione, alla Azienda sanitaria locale compete la decisione finale in ordine alla necessità di derogare all’obbligo vaccinale in considerazione di quanto dichiarato dal medico di medicina generale nel proprio certificato, il quale peraltro, proprio perché costituente l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica della Azienda sanitaria locale, deve consentire all’Amministrazione di appurare la sussistenza dei presupposti dell’esonero.

Considerato dunque che la finalità semplificatrice delle modalità di accertamento della sussistenza delle condizioni di esonero dell’obbligo vaccinale, e la connessa realizzazione di un punto di equilibrio con la primaria responsabilità attribuita alla Azienda sanitaria locale in ordine alla efficacia del piano vaccinale (il quale sarebbe compromesso in uno dei suoi gangli principali, laddove la tutela anti-pandemica, affidata allo strumento vaccinale, fosse indebolita proprio laddove l’agente infettivo ha dimostrato maggiore virulenza e capacità mortifera, ovvero nei riguardi dei soggetti “fragili” perché affetti da patologie preesistenti e/o concomitanti), è appunto stata realizzata dal legislatore mediante l’attribuzione al medico di medicina generale di un compito di “filtro” delle “istanze” di esonero, ferma la responsabilità della stessa Azienda sanitaria di verificare l’idoneità della certificazione all’uopo rilasciata, con il corollario che non di inutile “duplicazione” si tratta, atteso il contatto “diretto” del medico di medicina generale con il paziente, e quello secondario ed indiretto (ovvero mediato dalla certificazione del medico di medicina generale) della Azienda sanitaria locale (Cons. St., sez. III, -OMISSIS-);

Visto il certificato di avvenuta consegna della pec inviata al dottor -OMISSIS-per chiedere eventuale integrazione documentale, con conseguente smentita, in punto di fatto, dell’assunto che sarebbe stato utilizzato un indirizzo pec “dismesso” e senza che rilevi l’eventuale utilizzo, da parte dello stesso dottor -OMISSIS-, di altro indirizzo pec;

Considerato che il giudizio reso dalla Azienda sanitaria locale è insindacabile da parte del Collegio, che non ha la competenza tecnica per verificare, nel merito, la correttezza delle conclusioni alle quali è pervenuto l’organo sanitario ope legis deputato a decidere;

Considerato che nel procedimento de quo non può applicarsi il rimedio del cd. soccorso istruttorio, avendo il legislatore scandito i passaggi procedimentali e la relativa tempistica, al fine di adottare celermente il provvedimento conclusivo o indurre il sanitario alla celere vaccinazione;

Considerato che, anche con riguardo alla ragionevolezza della misura della sospensione dall’esercizio della professione e al sotteso bilanciamento tra gli interessi coinvolti dalla presente vicenda – pur tutti costituzionalmente rilevanti e legati a diritti fondamentali – meritano conferma le considerazioni già espresse da questa Sezione (ord. caut., 3 dicembre 2021, n. 6477), dovendosi ritenere assolutamente prevalente la tutela della salute pubblica e, in particolare, la salvaguardia delle categorie più fragili e dei soggetti più vulnerabili (per l’esistenza di pregresse morbilità, anche gravi, come i tumori o le cardiopatie, o per l’avanzato stato di età) bisognosi di cura ed assistenza, spesso urgenti, e proprio per questo posti di frequente a contatto con il personale sanitario o sociosanitario; verso costoro sussiste uno stringente vincolo di solidarietà, cardine del sistema costituzionale (art. 2 Cost.) ed immanente e consustanziale alla stessa relazione di cura e di fiducia che si instaura tra paziente e personale sanitario, che impone di scongiurare l’esito paradossale di un contagio veicolato dagli stessi soggetti chiamati alle funzioni di cura ed assistenza;

Considerato, quanto alla possibilità di collocare l’appellante in smart working anziché sospenderla, sul rilievo l’attività di direttore sanitario ben può essere esercitata da remoto, che in effetti le responsabilità connesse a tale ruolo – che non sono quelle proprie di un impiegato – richiedono una presenza pressoché costante sul luogo di lavoro e la possibilità, in ogni caso, di recarsi di persona al verificarsi di determinate problematiche, cosa che il sanitario privo di vaccinazione non potrebbe fare;

Considerato, quanto al periculum, che a fronte del danno economico dell’appellante e a prescindere dalla circostanza che lo stesso è conseguenza di un comportamento omissivo, occorre dare prevalenza al danno per la collettività dei pazienti e per la salute generale;

Considerato peraltro che a tutela della salute dell’appellante l’Azienda sanitaria dovrà curare tutti i possibili accorgimenti in occasione della somministrazione del vaccino, anche – ove ritenga – ulteriori rispetto alla inoculazione in ambiente protetto;

Ritenuto, infine, che, in considerazione della peculiarità della questione controversa, le spese della presente fase processuale possono essere compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

respinge l’istanza cautelare proposta dall’appellante -OMISSIS-.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Vista la richiesta dell’interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte interessata.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

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Consiglio di Stato sentenza 3568 del 30/06/2021 – respinto il ricorso contro obbligo di green pass


N. 03568/2021 REG.PROV.CAU.

N. 06007/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 6007 del 2021, proposto da
omissis, rappresentati e difesi dall’avvocato Francesco Scifo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero Salute, Ministero Interno, Ministero Economia non costituiti in giudizio;
per la riforma

del decreto cautelare del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 03624/2021, resa tra le parti, concernente DCPCM 17 GIUGNO 2921

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, cod. proc. amm.;

Considerato che l’appello avverso il decreto monocratico cautelare adottato dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale, a fronte del testuale disposto normativo di cui all’articolo 56 c.p.a., può essere considerato ammissibile nei soli casi del tutto eccezionali di provvedimento che abbia solo veste formale di decreto ma contenuto sostanzialmente decisorio;

Ritenuto che tali casi di provvedimenti monocratici impugnabili aventi solo veste formale di decreto o “decreti meramente apparenti” si configurano esclusivamente nel caso in cui la decisione monocratica in primo grado non abbia affatto carattere provvisorio ed interinale ma definisca o rischi di definire in via irreversibile la materia del contendere;

Ritenuto che l’istanza cautelare, per quanto ammissibile, non è tuttavia fondata;

Considerato infatti:

1) che le contestate prescrizioni del D.P.C.M. impugnato trovano copertura di fonte primaria nel D.L. n. 52/2021 il cui precetto normativo va applicato per come incorporato dalla legge di conversione n. 87/2021;

2) che le prescrizioni stabilite dal Garante per la riservatezza dei dati personali mantengono la loro efficacia nei confronti delle misure applicative di copertura dell’autorità sanitaria nazionale cui spetta il coordinamento delle iniziative occorrenti;

3) che il “green pass” rientra in un ambito di misure, concordate e definite a livello europeo e dunque non eludibili, anche per ciò che attiene la loro decorrenza temporale, e che mirano a preservare la salute pubblica in ambito sovrannazionale per consentire la fruizione delle opportunità di spostamenti e viaggi in sicurezza riducendo i controlli;

4) che la generica affermazione degli appellanti (pag. 7 appello) secondo cui “allo stato delle conoscenze scientifiche” non vi sarebbe piena immunizzazione e quindi si creerebbe un “lasciapassare falso di immunità”, si pone in contrasto con ampi e approfonditi studi e ricerche su cui si sono basate le decisioni europee e nazionali volte a mitigare le restrizioni anti covid a fronte di diffuse campagne vaccinali;

Considerato quindi che deve essere confermato il decreto del Presidente del T.A.R. del Lazio impugnato in questa sede.

P.Q.M.

Respinge l’istanza cautelare.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma il giorno 30 giugno 2021.

 Il Presidente
 Franco Frattini

IL SEGRETARIO