Studio Legale Avv. Paola Maddalena Ferrari

Vigile attesa. Il Consiglio di Stato smentisce il Tar

19/01/2022 – Consiglio di Stato Sezione Terza

ANNULLA SEZIONE TERZA DEL TAR LAZIO N. 419 PUBBLICATA IL 15/01/2022

IL PUNTO

La sospensione della circolare, lungi da far “riappropriare” i MMG della loro funzione e delle loro inattaccabili e inattaccate prerogative di scelta terapeutica (che l’atto non intacca) determinerebbe semmai il venir meno di un documento riassuntivo delle “migliori pratiche” che scienza ed esperienza, in costante evoluzione, hanno sinora individuato, e che i MMG ben potranno, nello spirito costruttivo della circolazione e diffusione delle informazioni scientifico-mediche, considerare come raccomandabili, salvo scelte che motivatamente, appunto in scienza e coscienza, vogliano effettuare, sotto la propria responsabilità (come è la regola), in casi in cui la raccomandazione non sia ritenuta la via ottimale per la cura del paziente

Il Consiglio di Stato con la sentenza della sez. III, dec., 19 gennaio 2022, n. 207 ha immediatamente sospeso la decisione della sezione terza del  Tar Lazio n. 419  pubblicata  il 15/01/2022 che annullò  la  Circolare del Ministero della Salute “Gestione domiciliare dei pazienti con infezione da SARS-CoV-2” affermando che la stessa contrastasse  con la deontologia del medico  e “ con la richiesta professionalità del medico e con la sua deontologia professione, imponendo, anzi impedendo l’utilizzo di terapie da questi ultimi eventualmente ritenute idonee ed efficaci al contrasto con la malattia Covid19 come avviene per ogni attività terapeutica”.

Il Tar, si ricorda, ritenne vincolante ai fini delle scelte terapeutiche dei medici di medicina generale le raccomandazioni della circolare  per la cura domiciliare dei pazienti Covid. Tra le altre raccomandazioni  la Circolare del Ministero della Salute, poneva l’attenzione nei casi lievi del rischio per il paziente sull’uso routinario di alcuni farmaci ritenuti completamente inappropriati nella gestione dei casi lievi come: corticosteroidi, eparina, antibiotici,  idrossiclorochina e benzodiazepine ad alto dosaggio. Indicava anche quando farmaci molto costosi potessero essere utilizzati in modo appropriato indicando, in particolare, le regole prescrittive per gli anticorpi monoclonali.

La decisione del Consiglio di Stato riporta chiarezza sul confine tra prescrizione a carico del servizio sanitario nazionale e libertà prescrittiva del medico.

Non tutti i farmaci possono essere erogati gratuitamente ma solo quelli che lo Stato rende idonei per una serie di patologie. Fuori da queste regole il medico ha a disposizione la c.d “ricetta bianca” in solvenza del paziente.  

L’art. 13 del codice di deontologia medica, infatti,  gli permette di prescrivere secondo scienza e coscienza la prescrizione a fini di prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione è una diretta, specifica, esclusiva e non delegabile competenza del medico, impegna la sua autonomia e responsabilità e deve far seguito a una diagnosi circostanziata o a un fondato sospetto diagnostico. La prescrizione però deve fondarsi sulle evidenze scientifiche disponibili, sull’uso ottimale delle risorse e sul rispetto dei principi di efficacia clinica, di sicurezza e di appropriatezza in particolare quando i farmaci sono prescritti “off label”  cioè al di fuori delle indicazioni cliniche per le quali il farmaco è stato registrato.

a cura Avv. Paola Maddalena Ferrari

IL TESTO DEL DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 411 del 2022, proposto dal Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. –, resa tra le parti, concernente le linee guida per la gestione domiciliare dei pazienti con infezione da Sars-Cov-2 (Covid-19);

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi degli artt. 56, 62, co. 2 e 98, co. 2, cod. proc. amm.;

Considerato che la sintetica motivazione della sentenza appellata afferma la natura vincolante, ai fini delle scelte terapeutiche dei medici di medicina generale, per la cura domiciliare dei pazienti Covid, della circolare ministeriale;

Ritenuto che, in questa sede di delibazione sommaria, laddove non emerge una puntuale motivazione circa il carattere vincolante censurato, appare invece:

– che il documento contiene, spesso con testuali affermazioni, “raccomandazioni” e non “prescrizioni”, cioè indica comportamenti che secondo la vasta letteratura scientifica ivi allegata in bibliografia, sembrano rappresentare le migliori pratiche, pur con l’ammissione della continua evoluzione in atto;

 che di conseguenza non emerge alcun vincolo circa l’esercizio del diritto-dovere del MMG di scegliere in scienza e coscienza la terapia migliore, laddove i dati contenuti nella circolare sono semmai parametri di riferimento circa le esperienze in atto nei metodi terapeutici a livello anche internazionale;

– che, dunque, la sospensione della circolare, lungi da far “riappropriare” i MMG della loro funzione e delle loro inattaccabili e inattaccate prerogative di scelta terapeutica (che l’atto non intacca) determinerebbe semmai il venir meno di un documento riassuntivo delle “migliori pratiche” che scienza ed esperienza, in costante evoluzione, hanno sinora individuato, e che i MMG ben potranno, nello spirito costruttivo della circolazione e diffusione delle informazioni scientifico-mediche, considerare come raccomandabili, salvo scelte che motivatamente, appunto in scienza e coscienza, vogliano effettuare, sotto la propria responsabilità (come è la regola), in casi in cui la raccomandazione non sia ritenuta la via ottimale per la cura del paziente;

P.Q.M.

accoglie l’istanza e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza appellata fino alla discussione collegiale che fissa alla camera di consiglio del 3 febbraio 2022.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti appellate.

Così deciso in Roma il giorno 19 gennaio 2022Edit

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Tar Lazio sospende circolare sulla vigile attesa

La Circolare del Ministero della Salute “Gestione domiciliare dei pazienti con infezione da SARS-CoV-2” aggiornata al 26 aprile 2021 contrasta con la deontologia del medico  e “ con la richiesta professionalità del medico e con la sua deontologia professione, imponendo, anzi impedendo l’utilizzo di terapie da questi ultimi eventualmente ritenute idonee ed efficaci al contrasto con la malattia Covid19 come avviene per ogni attività terapeutica”.

Quindi, il contenuto della nota ministeriale, affermano i giudici, imponendo ai medici puntuali e vincolanti scelte terapeutiche, si pone in contrasto con l’attività professionale così come demandata al medico nei termini indicata dalla scienza e dalla deontologia professionale

Questa è la massima contenuta della sentenza della sezione terza del  Tar Lazio n. 419  pubblicata  il 15/01/2022 annullando il provvedimento che, com’è facilmente immaginabile, sarà impugnata dal Ministero.

Alcuni medici e specialisti  contestarono le linee guida promulgate da AIFA e pedissequamente mutuate con la circolare del Ministero della Salute “Gestione domiciliare dei pazienti con infezione da SARS-CoV-2” aggiornata al 26 aprile 2021, nella parte in cui, anziché dare indicazioni valide sulle terapie da adottare a domicilio, prevedono un lungo elenco delle terapie da non adottare, divieto che non corrisponde all’esperienza diretta maturata dai ricorrenti.

In disparte la validità giuridica di tali prescrizioni, è onere imprescindibile di ogni sanitario di agire secondo scienza e coscienza, assumendosi la responsabilità circa l’esito della terapia prescritta quale conseguenza della professionalità e del titolo specialistico acquisito.

Il termine vietato non è utilizzato neppure una volta nella circolare che si limitava a raccomandare e sconsigliare terapie ritenute inutili e/o inefficaci.

A pagina 10, infatti, si legge chiaramente “le presenti raccomandazioni si riferiscono alla gestione farmacologica in ambito domiciliare dei casi lievi di COVID-19” intendendosi per tali: presenza di sintomi come febbre (>37.5°C), malessere, tosse, faringodinia, congestione nasale, cefalea, mialgie, diarrea, anosmia, disgeusia, in assenza di dispnea, disidratazione, alterazione dello stato di coscienza.

In linea generale, si afferma,  per soggetti con queste caratteristiche cliniche non è indicata alcuna terapia al di fuori di una eventuale terapia sintomatica di supporto.

Per vigile attesa, la circolare intendeva un costante monitoraggio dei parametri vitali e delle condizioni cliniche del paziente con misurazione periodica della saturazione ed ossigeno attraverso pulsossimetria nonché norme igieniche di vita.

Mentre dal punto di vista farmacologico, consigliava trattamenti sintomatici (ad esempio paracetamolo o FANS in caso di febbre o dolori articolari o muscolari, a meno che non esista chiara controindicazione all’uso). Altri farmaci sintomatici potranno essere utilizzati su giudizio clinico.

Raccomandava e sconsigliava, inoltre, di  non utilizzare routinariamente corticosteroidi per le forme lievi da considerare solo  in pazienti con fattori di rischio di progressione di malattia verso forme severe, in presenza di un peggioramento dei parametri pulsossimetrici che richieda l’ossigenoterapia ove non sia possibile nell’immediato il ricovero per sovraccarico delle strutture ospedaliere.

Raccomandava e sconsigliava, inoltre, di  non utilizzare eparina. L’uso di tale farmaco, si afferma nella raccomandazione,  è indicato, solo nei soggetti immobilizzati per l’infezione in atto ed evitare l’uso empirico di antibiotici. La mancanza di un solido razionale e l’assenza di prove di efficacia nel trattamento di pazienti con la sola infezione virale da SARS-CoV2 non consentono di raccomandare l’utilizzo degli antibiotici, da soli o associati ad altri farmaci.

Un ingiustificato utilizzo degli antibiotici può, inoltre, determinare l’insorgenza e il propagarsi di resistenze batteriche che potrebbero compromettere la risposta a terapie antibiotiche future. Il loro eventuale utilizzo è da riservare esclusivamente ai casi nei quali l’infezione batterica sia stata dimostrata da un esame  microbiologico e a quelli in cui il quadro clinico ponga il fondato sospetto di una sovrapposizione batterica.

Sconsigliava di utilizzare idrossiclorochina la cui efficacia era ritenuta dal Ministero non confermata in nessuno degli studi clinici randomizzati fino ad ora condotti.

Ad avviso di chi scrive, il Tar dimentica che la libertà prescrittiva a carico del servizio sanitario nazionale è limitata ai farmaci ritenuti idonei a curare specifiche situazioni cliniche. Il medico ha sempre la possibilità di adattare la terapia scegliendo tra i farmaci che sono indicati come efficaci e prescrivibili su “ricetta rossa”.

La libertà prescrittiva del medico non è limitata in quanto gli è sempre permesso di prescrivere, anche off label, su “ricetta bianca” a carico del cittadino.

È appena opportuno ricordare che un uso inappropriato di farmaci come l’eparina e gli antibiotici  puo’ determinare, soprattutto in una situazione pandemica, rischi di mancati approvvigionamenti del ciclo farmaceutico con rischio di farli mancare  ai  pazienti più fragili.

Avv. Paola M. Ferrari

LA SENTENZA

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti sono medici di medicina generale e specialisti.

Con il ricorso oggetto del presente scrutinio, i predetti hanno contestato le linee guida promulgate da AIFA e pedissequamente mutuate con la circolare del Ministero della Salute “Gestione domiciliare dei pazienti con infezione da SARS-CoV-2” aggiornata al 26 aprile 2021, nella parte in cui, anziché dare indicazioni valide sulle terapie da adottare a domicilio, prevedono un lungo elenco delle terapie da non adottare, divieto che non corrisponde all’esperienza diretta maturata dai ricorrenti.

Alla camera di consiglio del giorno 4 agosto 2021, il Collegio ha disposto, a mente dell’art. 55, comma 10 cpa, la fissazione della discussione del presente ricorso alla udienza di merito del giorno 7 dicembre 2021.

Alla udienza del giorno 7 dicembre 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In primo luogo deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità avanzata dalla resistente perché, a suo dire, la nota AIFA, recepita nella circolare ministeriale, ha una sua autonomia giuridica e non è stata autonomamente impugnata.

E’ necessario rappresentare che nel momento in cui l’indicata raccomandazione è stata pedissequamente mutuata nella circolare ministeriale essa ha perso ogni singolare valenza, compresa una sua autonoma esistenza giuridica ed ha costituito, pertanto, la sola motivazione del provvedimento contestato.

Conseguentemente l’eccezione deve essere respinta.

Le censurate linee guida, come peraltro ammesso dalla stessa resistente, costituiscono mere esimenti in caso di eventi sfavorevoli.

In disparte la validità giuridica di tali prescrizioni, è onere imprescindibile di ogni sanitario di agire secondo scienza e coscienza, assumendosi la responsabilità circa l’esito della terapia prescritta quale conseguenza della professionalità e del titolo specialistico acquisito.

La prescrizione dell’AIFA, come mutuata dal Ministero della Salute, contrasta, pertanto, con la richiesta professionalità del medico e con la sua deontologia professione, imponendo, anzi impedendo l’utilizzo di terapie da questi ultimi eventualmente ritenute idonee ed efficaci al contrasto con la malattia COVI 19 come avviene per ogni attività terapeutica.

In merito è opportuno rappresentare che il giudice di appello nello scrutinare una analoga vicenda giudiziaria ( la censura afferente alla sola determinazione dell’AIFA) ha precisato che :”… la nota AIFA non pregiudica l’autonomia dei medici nella prescrizione, in scienza e coscienza, della terapia ritenuta più opportuna, laddove la sua sospensione fino alla definizione del giudizio di merito determina al contrario il venir meno di linee guida, fondate su evidenze scientifiche documentate in giudizio, tali da fornire un ausilio (ancorché non vincolante) a tale spazio di autonomia prescrittiva, comunque garantito”.

Quindi, il contenuto della nota ministeriale, imponendo ai medici puntuali e vincolanti scelte terapeutiche, si pone in contrasto con l’attività professionale così come demandata al medico nei termini indicata dalla scienza e dalla deontologia professionale.

Per tali ragioni il ricorso deve essere accolto.

La peculiarità della vicenda convince il Collegio a compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento in epigrafe indicato.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Paolo Marotta, Consigliere

Roberto Vitanza, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Roberto Vitanza Riccardo Savoia

IL SEGRETARIO

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Infermiere impugna provvedimento sospensione dell’Ordine Professionale. Il diritto alla salute di tutti vale più dello stipendio.

13/01/2022 n. 7 – Tar Calabria sezione Catanzaro

LA MASSIMA

Richiamata, in proposito, la giurisprudenza secondo cui “il diritto soggettivo individuale al lavoro ed alla conseguente retribuzione è sì meritevole di protezione, ma solo fino all’estremo limite in cui la sua tutela non sia suscettibile di arrecare un pregiudizio all’interesse generale (nella specie, la salute pubblica), di fronte al quale è destinato inesorabilmente a soccombere, sicché, ove il singolo intenda consapevolmente tenere comportamenti potenzialmente dannosi per la collettività, violando una disposizione di legge che quell’interesse miri specificamente a proteggere, deve sopportarne le inevitabili conseguenze” (Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G).
Non deve essere sospesa la delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche che ha sospeso dall’Albo degli infermieri un infermiere che si è sottratto dall’obbligo vaccinale senza accampare un elemento ostativo alla vaccinazione ma la mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda Sanitaria e l’impossibilità, da parte dell’Ordine professionale, di surrogarsi a detta azienda nel compito di accertare un fatto (la mancata sottoposizione a vaccinazione) le cui conseguenze sono vincolativamente determinate dal legislatore.

sul ricorso numero di registro generale 1899 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Elisa Lupis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche di Catanzaro del -OMISSIS-, avente ad oggetto la “-OMISSIS–OMISSIS-”;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi;

e per il risarcimento del danno ingiusto subito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Osservato che l’odierno ricorso non riguarda un atto di gestione del rapporto di lavoro intercorrente tra il ricorrente e l’Azienda Ospedaliera -OMISSIS-, ma ha ad oggetto il provvedimento, di carattere autoritativo benché vincolato, di sospensione dall’Albo degli Infermieri, sicché, alla cognizione sommaria tipica della presente fase, appare correttamente individuata la giurisdizione di questo plesso di giustizia amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, ord. 23 dicembre 2021, n. 6796; TAR Friuli Venezia Giulia, 13 settembre 2021, n. 276);

Osservato che è fuori discussione l’inosservanza, da parte del ricorrente, dell’obbligo, sancito dall’art. 4 d.l. 1 aprile 2021, n. 44, conv. con mod.con l. 28 maggio 2021, n. 76, di sottoporsi alla vaccinazione anti Covid-19, obbligo della cui conformità a Costituzione questo Tribunale (così come la più autorevole giurisprudenza sin qui pronunciatasi: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 ottobre 2021, n. 7045) non dubita, essendo coerente con i migliori approdi conoscitivi cui è pervenuta la comunità scientifica e costituendo espressione del principio di solidarietà sociale;

Osservato che il ricorrente non ha dedotto, in questa sede giurisdizionale, la sussistenza di elementi ostativi alla sottoposizione, da parte sua, alla vaccinazione obbligatoria;

Osservato che, di contro, il ricorso si incentra solo sulla mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda Sanitaria Provinciale e sull’impossibilità, da parte dell’Ordine professionale, di surrogarsi a detta azienda nel compito di accertare un fatto (la mancata sottoposizione a vaccinazione) le cui conseguenze sono vincolativamente determinate dal legislatore;

Ritenuto, alla stregua di tali rilievi, che la domanda cautelare non possa trovare accoglimento; non sussiste, infatti, per il ricorrente il pericolo di un danno grave e irreparabile: egli, infatti, potrà agevolmente rimuovere gli effetti negativi dell’atto impugnato sottoponendosi alla vaccinazione anti Covid-19, così adempiendo a un preciso obbligo derivante dalla legge e, ancor prima (cfr. Cons. Stato, Sez. III, decr. 1 dicembre 2021, n. 6401), dal giuramento professionale (cfr. anche Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G., che parla di “una sorta di condizione risolutiva potestativa” (…) “il cui accadimento rientra nella disponibilità del lavoratore il quale in qualunque momento, con un comportamento volontario – che, anzi, sarebbe doveroso atteso lo specifico obbligo vigente a suo carico – può far cessare gli effetti della sua sospensione dal lavoro e dalla conseguente retribuzione”);

Osservato, d’altra parte, che nel bilanciamento tra gli interessi in gioco, quello del ricorrente all’esercizio dell’attività sanitaria e alla correlativa percezione della remunerazione in violazione dell’obbligo vaccinale è destinato a soccombere a fronte delle pressanti esigenze di tutela della salute pubblica e, soprattutto della salute di chi si rivolga al personale sanitario;

Richiamata, in proposito, la giurisprudenza secondo cui “il diritto soggettivo individuale al lavoro ed alla conseguente retribuzione è sì meritevole di protezione, ma solo fino all’estremo limite in cui la sua tutela non sia suscettibile di arrecare un pregiudizio all’interesse generale (nella specie, la salute pubblica), di fronte al quale è destinato inesorabilmente a soccombere, sicché, ove il singolo intenda consapevolmente tenere comportamenti potenzialmente dannosi per la collettività, violando una disposizione di legge che quell’interesse miri specificamente a proteggere, deve sopportarne le inevitabili conseguenze” (Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G,);

Ritenuto, quanto alle spese, che non vi sia luogo a provvedere, stante la mancata costituzione dell’amministrazione intimata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) rigetta l’istanza di tutela cautelare.

Nulla sulle spese.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Giovanni Iannini, Presidente

Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore

Manuela Bucca, Referendario

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Infermiere già in aspettativa ai sensi della legge 104/1992 non può essere sospeso per mancata vaccinazione.

Con la sentenza del 26.11.2021 a firma della Dott.ssa Porcelli, il Tribunale di Milano ha accolto la richiesta di reintegra di un’infermiera sospesa per mancato assolvimento dell’obbligo vaccinale nonostante la stessa si trovasse in aspettativa retribuita biennale ex lege 104/1992.

Per il Giudice, in particolare, la sospensione presuppone, al momento della sua adozione, lo svolgimento in concreto delle prestazioni professionali da parte del soggetto che astrattamente rientra tra i lavoratori destinatari dell’obbligo di vaccinazione.

Secondo la sentenza il rapporto di lavoro della ricorrente già sospeso per la fruizione dell’aspettativa prevista dalla L. 104/1992 non può essere sospeso per altra motivazione.

Obbligo vaccinale per i cinquantenni

Il Consiglio dei Ministri, ha pubblicato, nella  Gazzetta Ufficiale n. 4 del 7 gennaio 2022, il Decreto n. 1 del 7 gennaio 2022, con misure urgenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, in particolare nei luoghi di lavoro, nelle scuole e negli istituti della formazione superiore.

Queste le principali disposizione :

Il testo introduce l’obbligo vaccinale per tutti coloro che hanno compiuto i 50 anni. Per i lavoratori pubblici e privati con 50 anni di età sarà necessario il Green Pass Rafforzato per l’accesso ai luoghi di lavoro a far data dal 15 febbraio prossimo.

Senza limiti di età, l’obbligo vaccinale è esteso al personale universitario così equiparato a quello scolastico.

È esteso l’obbligo di Green Pass ordinario a coloro che accedono ai servizi alla persona; pubblici uffici, servizi postali, bancari e finanziari, attività commerciali fatte salve eccezioni che saranno individuate con atto secondario per assicurare il soddisfacimento di esigenze essenziali e primarie della persona.

Cambiano le regole per la gestione dei casi di positività.

Scuola dell’infanzia

Già in presenza di un caso di positività, è prevista la sospensione delle attività per una durata di dieci giorni.

Scuola primaria (Scuola elementare)

Con un caso di positività, si attiva la sorveglianza con testing. L’attività in classe prosegue effettuando un test antigenico rapido o molecolare appena si viene a conoscenza del caso di positività (T0), test che sarà ripetuto dopo cinque giorni (T5).

In presenza di due o più positivi è prevista, per la classe in cui si verificano i casi di positività, la didattica a distanza (DAD) per la durata di dieci giorni.

Scuola secondaria di I e II grado (Scuola media, liceo, istituti tecnici etc etc)

Fino a un caso di positività nella stessa classe è prevista l’auto-sorveglianza e con l’uso, in aula, delle mascherine FFP2.

Con due casi nella stessa classe è prevista la didattica digitale integrata per coloro che hanno concluso il ciclo vaccinale primario da più di 120 giorni, che sono guariti da più di 120 giorni, che non hanno avuto la dose di richiamo. Per tutti gli altri, è prevista la prosecuzione delle attività in presenza con l’auto-sorveglianza e l’utilizzo di mascherine FFP2 in classe.

Con tre casi nella stessa classe è prevista la DAD per dieci giorni

Scarica il decreto legge 7 gennaio 2022

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Obbligo vaccinale sanitari. Il Ministero della Salute chiarisce i dubbi degli Ordini

Con nota del Ministero della Salute 68503 del 28/12/2021 l’ufficio legislativo del Ministero della Salute ha chiarito alcuni dubbi degli Ordini Professionali. In sintesi:

  • Gli Ordini possono accedere autonomamente alla verifica della certificazione Verde. E’ necessario che gli ordini procedano ad un accertamento generale e automatizzato della situazione vaccinale dei singoli scritti, così come comprovata dal possesso della certificazione verde. Tale accertamento, quindi, concerne tutti gli iscritti ivi inclusi coloro che siano già destinatari di un provvedimento di sospensione.
  • Gli ordini sono legittimati a richiedere direttamente all’interessato di fornire riferimenti del proprio datore di lavoro in occasione dell’invito a produrre la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione oppure l’attestazione relativa l’omissione o al differimento della stessa.
  • La sospensione non ha natura disciplinare, quindi le relative comunicazioni non dovranno essere inviate agli enti di cui all’articolo 49 del DPR 221 del 1950 (Dell’inizio e dell’esito di ogni giudizio disciplinare è data immediata comunicazione, a cura del presidente, al prefetto ed al procuratore della Repubblica territorialmente competenti per l’Albo cui è iscritto l’incolpato, nonché alle medesime autorità di altra circoscrizione che abbiano promosso il giudizio. I provvedimenti di sospensione dall’esercizio professionale e di radiazione, quando siano divenuti definitivi, sono comunicati a tutti gli Ordini o Collegi della  categoria a cui appartiene il sanitario sospeso o radiato e alle autorità ed agli enti ai quali deve essere inviato l’Albo a norma dell’art. 2).
  • Nel caso in cui gli iscritto non produca documentazione comprovante l’ eseguita vaccinazione o la prenotazione della vaccinazione,  l’Ordine procederà ad emettere provvedimento di sospensione fino a che non risulti completato il ciclo vaccinale primario o, per coloro che abbiano già completato il ciclo primario da più di 5 mesi fino alla somministrazione della dose di richiamo.
  • Nella prima fase del contraddittorio l’interessato ha la possibilità di mettersi in regola presentando la prenotazione nel successivo termine di 20 giorni. Nel caso in cui il professionista non si sottoponga alla vaccinazione nel termine e conseguentemente si è dato corso alla sospensione, per poter riprendere l’esercizio della professione non potrà più limitarsi ad esibire la prenotazione ma dovrà dimostrare di avere eseguito l’intero ciclo vaccinale.
  • Il requisito dell’ l’avvenuta vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati e, secondo il ministero costituisce un requisito anche per l’iscrizione all’albo da parte del professionista punto da parte degli ordini. Il riscontro dovrà avvenire mediante acquisizione dei certificati vaccinali dagli scriventi avendo cura di adottare adeguate misure per la custodia e la sicurezza dei dati relativi alla salute in essi contenuti.

Scarica il documento del Ministero della Salute

La certificazione generica non esonera il sanitario dall’obbligo di vaccinarsi.

sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8454 – Pres. (ff.) Noccelli, Est. Fedullo

La massima

Il medico di medicina generale che certifica il pericolo di un proprio paziente, che svolge la professione sanitaria, a somministrare il vaccino anti covid-19 deve indicare la patologia di cui soffre l’interessato, e ciò in quanto il controllo demandato alla ASL – responsabile a verificare l’idoneità della certificazione all’uopo rilasciata – concerne pur sempre la certificazione del medico di medicina generale, la quale però, proprio perché costituente l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica della ASL, deve consentire all’Amministrazione di appurare la sussistenza dei presupposti dell’esonero .


Questa è la massima contenuta nella sentenza del  sez. III, 20 dicembre 2021, n. 8454 – Pres. (ff.) Noccelli, Est. Fedullo, emessa nel corso di un procedimento proposto da un medico di medicina generale Laziale, teso a fare accertare la violazione dell’art. 4, comma 2, d.l. n. 44/2021 da parte dell’Azienda Sanitaria che lo sospese per omessa vaccinazione.
Il Consiglio di Stato, dopo avere confermato la propria competenza a giudicare la materia, ha affermato che l’art. 4, comma 2, d.l. n. 44 del 2021 ricollega l’esonero dall’obbligo vaccinale Covid-19 al solo “caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”.


La posizione del medico ricorrente
In particolare, il medico produsse una certificazione nella quale si dichiarava che l’interessato era affetto da “patologie che non sono oggetto di sperimentazione da parte di alcuna delle Case Farmaceutiche produttrici di vaccini anti Covid e pertanto la mancata sperimentazione costituisce accertato pericolo per la salute del paziente essendo tale la mancata sperimentazione specifica”.
L’azienda sanitaria, affermò l’inidoneità delle due certificazioni prodotte dall’interessato al fine di giustificare l’esenzione dall’obbligo vaccinale, correlata dalla citata disposizione alla sussistenza di un “accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale”, dal momento che le stesse “nulla dicono circa la patologia sofferta e, soprattutto, circa la documentazione base da cui tale esenzione sarebbe in effetti scaturita”.


Il ruolo della certificazione del medico generale

Ebbene, prosegue la sentenza, poiché la norma, nella sua formulazione testuale, attribuisce al medico di medicina generale il compito di attestare l’ ”accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate”, ne deriva che di tali elementi costitutivi della fattispecie di esonero deve darsi espressamente atto nella certificazione all’uopo rilasciata: l ’ ”attestazione” delle “specifiche condizioni cliniche documentate”, non consiste nella (ed il relativo compito non può quindi ritenersi assolto mediante una) mera dichiarazione della loro esistenza “ab externo”, essendo necessario, ai fini del perfezionamento della fattispecie esoneratrice, che delle “specifiche condizioni cliniche documentate” sia dato riscontro nella certificazione, unitamente al “pericolo per la salute” dell’interessato che il medico certificatore ritenga di ricavarne.
Del resto, ove così non fosse, sarebbe neutralizzato qualsiasi potere di controllo – anche nella forma “minima” e “mediata” della esaustività giustificativa della certificazione, la quale implica e sottende la possibilità di vagliare, quantomeno secondo un parametro “minimo” di “attendibilità”, la rispondenza della certificazione alla finalità per la quale è prevista, che la parte appellante esclude essere esercitabile dalla ASL, restando devoluta al medico certificatore ogni decisione in ordine alla (in)sussistenza dell’obbligo vaccinale: esito interpretativo che, tuttavia, risulta dissonante rispetto alla pregnanza – in termini sostanziali (con il riferimento alle “specifiche condizioni cliniche” ed al “pericolo per la salute”) e probatori (allorché si richiede che le prime siano “documentate” ed il secondo “accertato”) delle condizioni esoneratrici, delineate nei termini esposti dal legislatore.


Il certificato e la privacy
Il Consiglio di Stato ha ritenuto in conformità alla sentenza del Tar Lazio impugnata, che nella fattispecie non vi fosse neppure la lamentata violazione del dovere di riservatezza.
Le esigenze di tutela della sfera di riservatezza dell’interessato, afferma la sentenza, deve tener conto del “necessario bilanciamento tra riservatezza e trattamento dei dati sensibili da parte della competente amministrazione deputata alla verifica di attendibilità della attestazione di esonero dalla vaccinazione [trattamento da intendere nella specie anche come semplice “consultazione” del dato stesso, ai sensi dell’art. 4, primo par., n. 2), del Regolamento 27 aprile 2016, n. 2016/679/UE, d’ora in avanti “Regolamento UE” è stato direttamente operato “a monte” dal legislatore di emergenza, a favore ossia della possibilità di trattare tali dati ad opera della competente PA, nel momento in cui il richiamato comma 5 dell’art. 4 del DL n. 44 del 2021 ha previsto l’obbligo, a carico dell’interessato, di versare agli atti del procedimento non solo la “certificazione” del proprio medico curante ma anche tutta la “documentazione comprovante” le ragioni poste alla base di siffatto esonero vaccinale”, sia perché “una simile conclusione si rivela inoltre pienamente coerente con l’ordinamento interno ed eurounitario in materia di tutela della riservatezza”.

Tribunale di Roma. Respinto il ricorso dell’operatore novax. Il vaccino è requisito per poter svolgere l’attività lavorativa

Massima

Alla luce di questa interpretazione sistematica si può pertanto ritenere confermato, su di un piano più generale, che, per i lavoratori addetti a mansioni ad alto rischio, la sottoposizione ad un vaccino disponibile si configura innanzitutto come un onere. Ciò in quanto l’essere vaccinato, nella situazione di estrema gravità della pandemia da Covid-19, può assumere la rilevanza di un requisito sanitario essenziale per lo svolgimento in sicurezza di determinate prestazioni lavorative e financo incidere sul giudizio medico di inidoneità alle mansioni. Dal punto di vista del contratto, un requisito soggettivo essenziale per lo svolgimento della prestazione si configura infatti come un onere a carico di chi deve possederlo o acquisirlo, come può essere, ad esempio, il porto d’armi per la guardia giurata, una patente speciale per l’autotrasportatore, etc.

Tribunale di Roma, Sez. Feriale lavoro, Decreto di rigetto 20 agosto 2021, n. 79835

SEZIONE FERIALE LAVORO

In persona del Giudice in composizione monocratica

Dott. Paolo Mormile

TRA

N.A., rappresentato e difeso per procura alle liti in calce al ricorso congiuntamente e disgiuntamente dall’Avv. S.Z. del Foro di ******** e Avv. A.R. del Foro di ****** elett.te dom.to nello studio dell’Avv. S.Z. in ******* Via *** ***, **;

RICORRENTE

E

E*** SPA in persona del legale rappresentante pro tempore,con sede legale in Roma, *** *** ***, n. **, rappresentatae difesa dagli Avv.ti R.A. e M.A., elettivamente domiciliata nel loro studio in Roma Via *** n. ***, per procura allegata al telematico;

RESISTENTE

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

– nel procedimento introdotto con ricorso ex art. 700 c.p.c. del 2.8.2021, richiedeva 1) In via principale nel merito accertare e dichiarare la nullità/annullabilità/illegittimità/inefficacia dei provvedimenti di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione del 06.04.2021 e del 02.07.2021, revocando con effetto retroattivo l’efficacia degli stessi per i motivi di cui sopra e, per l’effetto, ordinare alla società E*** S.p.A., in persona del rappresentante legale pro tempore, l’immediata riammissione/reintegra del ricorrente nel posto di lavoro, previa declaratoria di nullità e/o annullabilità e/o disapplicazione del giudizio di inidoneità, in quanto nullo e/o annullabile e/o inutilizzabile non essendo applicabile il D.Lgs. 81/2008, e per l’effetto ordinare che venga corrisposto al lavoratore ricorrente – così come reintegrato- lo stipendio dovuto e non versato, anche in considerazione delle attestate motivazioni cliniche di esonero dalla vaccinazione, emettendo ogni altro provvedimento d’urgenza, che appaia, secondo le circostanze, più idoneo ad eliminare il pregiudizio subito e subendo per tutti i motivi dedotti nel corpo dell’atto. 2) Con riserva di promuovere giudizio di merito anche per il risarcimento dei danni. Con vittoria di spese e competenze del presente giudizio, da distrarre in favore dei sottoscritti procuratori che si dichiarano antistatari.

L’odierno ricorrente ha esposto di aver prestato la propria attività lavorativa alle dipendenze della società resistente presso il *** *** , inquadrato con CCNL Aiop in categoria B3, con la mansione di operatore sociosanitario dal 1996 e fino al giorno 06.04.21. Il rapporto si è evoluto senza elementi degni di nota sino al giorno in cui il ricorrente si è visto recapitare raccomandata a/r datata 06.04.21 a firma del Responsabile del Personale, sig. *** ***, con la quale la società odierna resistente allegando il giudizio di non idoneità, comunicava al ricorrente quanto segue: “prendiamo atto che, con giudizio del 31 marzo 2021, il medico competente l’ha ritenuta temporaneamente non idoneo alla mansione specifica a Lei affidata. Non potendo ricollocarla e, non potendo ricollocare in altra mansione compatibile con la Sua inidoneità, nel rispetto della Sua professionalità e categoria contrattuale nonché della organizzazione aziendale, in attesa di ulteriori determinazioni, anche in

ottemperanza a quanto disposto dall’art. 2087 c.c. ed al D.Lgs. 81/2008, siamo costretti a collocarla in aspettativa non retribuita per una durata di tre mesi dal ricevimento della presente. Ove entro tale termine fosse accertata la Sua idoneità alla mansione a Lei assegnata, potrà riprendere il Suo regolare servizio mentre, in caso contrario, dovremo prendere i provvedimenti necessari per garantire le tutele di Legge, ivi compresa l’eventuale risoluzione del rapporto di lavoro”

Lamenta che il sig. N., in data 31.03.2021, non ha effettuato alcuna visita dal Medico Competente, essendo in permesso retribuito ex L.n. 104/92. A riguardo fa espressa riserva di proporre querela di falso ex art. 221 c.p.c. con separato giudizio, avendo già il ricorrente sporto querela ex art. 610, 476, 479 c.p. e art. 167 del codice privacy. Inoltre, è stato lo stesso medico di sorveglianza sanitaria a convocare con mail del 26.03.21 il lavoratore indicando la data del 29.03.21. Con lettera pec del 22.04.21 il ricorrente ha impugnato il suddetto provvedimento di sospensione, offrendo formalmente la propria prestazione lavorativa. La società E*** spa diffidata alla revoca ed al reintegro obiettava di essersi limitata “a prendere atto del giudizio di inidoneità alla mansione ed alla prestazione lavorativa, reso dal medico competente e da questo consegnato ai lavoratori”, lasciando intendere che la responsabilità per qualunque violazione del D.Lgs. 9 aprile 2008 n. 81, nonchè in caso di condotta negligente fosse da attribuire al medico competente. In data 05.05.2021 il sig. N. ha impugnato il giudizio di inidoneità in parola presso il competente SPESAL di Roma, il quale, ad oggi, non si è ancora pronunciato. Nel periodo in cui il lavoratore è stato sospeso dal servizio ha effettuato accertamenti diagnostici, gli stessi che il medico competente non ha preso in considerazione pur dovendo tutelare, in base alla T.U. Dlgs. 81/2008, la salute del lavoratore al fine di scongiurare il rischio di reazione avversa alla vaccinazione, all’esito dei quali il cardiologo del Policlinico Umberto I ha rilasciato il certificato attestante l’esonero dalla vaccinazione per l’alto rischio di reazione allergica-iperimmune e di eventi cardiovascolari maggiori e tromboembolici/emorragici. In data 02.07.2021, decorsi i tre mesi della sospensione in virtù del giudizio di non idoneità temporaneo, il lavoratore veniva convocato per una nuova visita dinanzi al medico competente, il quale a fronte della nuova certificazione medica attestante il rischio concreto di grave reazione avversa, esibita dal lavoratore, affermava di poter concedere idoneità alla mansione lavorativa, ma di dover “sentire preventivamente” il datore di lavoro nella persona di *** ***. Accadeva poi che il ricorrente, dopo essere uscito dalla medicheria, veniva richiamato nella stanza dall’infermiera e del tutto inaspettatamente gli veniva comunicato dal medico competente, contrariamente a quanto annunciato poco prima di essere congedato, di essere stato giudicato nuovamente non idoneo alla mansione lavorativa per altri tre mesi, nonostante il concreto pericolo per la salute nel caso di somministrazione del vaccino anti- Covid.

In data 07.07.2021 riceveva a mezzo raccomandata il nuovo provvedimento di collocamento in aspettativa non retribuita con decorrenza 2 luglio per ulteriori tre mesi e il giudizio di inidoneità alla mansione specifica per mancato completamento del protocollo sanitario. Infine, in data 15.07.2021 a mezzo lettera pec, il sig. N. ha tempestivamente e ritualmente impugnato anche il secondo provvedimento di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, offrendo nuovamente la propria prestazione lavorativa.

La società E*** s.p.a. ha concluso per il rigetto del ricorso perché infondato in fatto ed in diritto, quanto al fumus e quanto al periculum.

A fondamento della propria posizione la Società deduce che con la comunicazione in riscontro a quella del 25.01.2021 il N. ha comunicato alla resistente di non voler aderire al piano di vaccinazione proposto dalla Società con il supporto della ASL RM 2 e su richiesta della Regione Lazio.

In data 10.03.2021, anche in ragione dell’emergenza sanitaria per Covid – 19, la E***, con l’intervento del Medico Competente, ha aggiornato il proprio protocollo sanitario ex D.lgs n. 81/2008 prevedendo l’obbligo per il proprio personale sanitario di vaccinazione anti Covid – 19, protocollo espressamente sottoscritto dal N. in qualità di RLS (doc. n. 1- protocollo sanitario del 10.03.2021).

Con certificazione del 31.03.2021 il medico competente ex D.Lgs. n. 81/2008, dott. *** *** ***, ha ritenuto, a seguito di controlli/accertamenti, e come si osserva dalla documentazione ex adverso prodotta dopo ben due precedenti convocazioni, il sig. N. inidoneo temporaneamente alla mansione specifica per tre mesi e, comunque, fino al completamento del protocollo sanitario.

Conseguentemente E***, prendendo atto di quanto certificato dal Medico Competente, con comunicazione raccomandata del 06.04.2021, in virtù di quanto disposto dall’art. 2087 c.c. e dal D.lgs. n. 81/2008, ha comunicato al ricorrente il suo collocamento in aspettativa non retribuita per la durata di tre mesi.

Come noto, in data 01.04.2021, è entrato in vigore il D.L. n. 44/2021 avente ad oggetto “Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da Covid -19 in materia di vaccinazioni anti Sars-Cov-2, di giustizia e di concorsi pubblici”.

In ottemperanza a quanto previsto dall’art 4, co. 3, del D.L. 44/21 la E*** ha trasmesso alle autorità sanitarie competenti l’elenco dei propri operatori socio sanitari per consentire gli adempimenti ivi prescritti (doc n. 3 – 2 pec elenco operatori sanitari trasmesso in ottemperanza del comma 3, art. 4 D.L. 44/21).

Con comunicazione del 22.04.2021 il N., per tramite del proprio difensore, ha impugnato il collocamento in aspettativa non retribuita, ritenendolo illegittimo. E*** ha riscontrato tale comunicazione riferendo di aver semplicemente preso atto del certificato di inidoneità alla mansione specifica reso dal Medico Competente e di essersi comportata in conformità della vigente normativa (cfr. doc.ti 6 ed 8 di parte ricorrente).

Decorsi i tre mesi di sospensione dall’attività lavorativa, con certificazione del 02.07.2021 il Medico Competente dott.ssa *** ***, a seguito di visita medica periodica, ha ritenuto il ricorrente inidoneo temporaneamente alla mansione specifica per ulteriori tre mesi, e comunque fino al completamento del protocollo sanitario.

Con comunicazione del 02.07.2021 la E***, preso atto di quanto rilevato dal medico competente in occasione della visita del 02.07.2021 ha provveduto alla sospensione del ricorrente dall’attività lavorativa e dalla retribuzione per ulteriori tre mesi o comunque fino all’eventuale accertamento della sopravvenuta idoneità alla mansione (cfr. doc. n. 11 di parte ricorrente).

Con comunicazione del 15.07.2021 il N., per tramite del proprio difensore, ha impugnato il provvedimento del 02.07.2021 ritenendolo illegittimo. E*** con comunicazione del 16.07.2021 ha fornito riscontro alla impugnativa del 15.07.2021 per ribadire di essersi limitata a prendere atto di quanto certificato dal Medico Competente in occasione della visita del 02.07.2021 e di essersi comportata in conformità con le disposizioni di Legge e delle indicazioni fornite da Garante della Privacy in data 13.05.2021, negando fermamente che vi sia mai stata alcuna conversazione telefonica e/o qualsivoglia confronto tra il Medico Competente e esponenti della Società in occasione della visita del 02.07.2021 e ribadendo di essersi comportata in conformità di quanto previsto dall’art. 4 del D.L. 44/2021, come convertito dalla L. 76/2021.

All’udienza fissata, il Giudice del Lavoro, presenti le parti, udita la discussione, si riservava e, a scioglimento della riserva assunta, così provvedeva.

Il ricorso cautelare proposto da N.A. non merita accoglimento e deve essere pertanto rigettato.

1. Sul fumus boni iuris

Occorre premettere, in linea generale, che l’efficacia del vaccino anti-Covid è attestata dalla normativa primaria (art. 1, comma 457, L.n. 178/2020) e dal Piano strategico nazionale adottato con Decreto del ministro della Salute del 02.01.2021. La profilassi vaccinale, infatti, viene considerata dal legislatore e dalle autorità sanitarie efficace e fondamentale misura di contenimento del contagio. E’ fatto notorio che la vaccinazione per cui è causa costituisce strumento idoneo ad evitare l’evoluzione della malattia.

Nel rapporto del Gruppo di lavoro dell’ISS si legge: “Gli studi clinici condotti finora hanno permesso di dimostrare l’efficacia dei vaccini nella prevenzione delle forme clinicamente manifeste di COVID-19, anche se la protezione, come per molti altri vaccini, non è del 100%. Inoltre, non è ancora noto quanto i vaccini proteggano le persone vaccinate anche dall’acquisizione dell’infezione. È possibile, infatti, che la vaccinazione non protegga altrettanto bene nei confronti della malattia asintomatica (infezione) e che, quindi, i soggetti vaccinati possano ancora acquisire SARS-CoV-2, non presentare sintomi e trasmettere l’infezione ad altri soggetti.

Ciononostante, è noto che la capacità di trasmissione da parte di soggetti asintomatici è inferiore rispetto a quella di soggetti con sintomi, in particolare se di tipo respiratorio”.

Le autorità regolatorie hanno autorizzato la somministrazione vaccinale per larghe fasce di popolazione, circostanza che esclude l’asserita natura sperimentale del vaccino anti-Covid.

Allo stato non vi sono evidenze scientifiche che comprovino l’inadeguatezza dei vaccini attualmente in uso e il rischio di danni irreversibili a lungo termine.

Le reazioni avverse più frequenti (dolore in sede di iniezione, stanchezza, cefalea, mialgia e brividi) sono generalmente di lieve o moderata intensità e si risolvono entro pochi giorni dalla vaccinazione.

Quanto al fumus boni iuris, osserva il Tribunale che non è contestato che il ricorrente non sia vaccinato.

Il rifiuto del vaccino, non giustificato da un “accertato pericolo per la salute” (comma 2), ed in assenza di mansioni alternative disponibili, anche inferiori, che non comportino contatti interpersonali o rischio di diffusione del contagio (comma 8), determina la sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione (comma 6), fino al 31 dicembre 2021, o fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale (comma 9).

La norma ha introdotto in questo modo una duplice qualificazione per quanto riguarda la vaccinazione nell’ambito del rapporto di lavoro: non solo in termini di obbligo “al fine di tutelare la salute pubblica”, ma anche di requisito essenziale per lo svolgimento appunto di determinate attività, al fine di “mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza da parte dei suddetti soggetti”.

In tal modo, la vaccinazione diventa anche una misura, tipizzata dalla legge, per l’adempimento dell’obbligo di sicurezza ex art. 2087 cod. civ.

Questa duplice finalità – salute pubblica, sicurezza nel luogo di lavoro – ha consentito al legislatore di qualificare la vaccinazione come requisito essenziale per lo svolgimento delle suddette prestazioni, e quindi anche come un onere per i lavoratori.

Se la qualificazione della fattispecie è ineccepibile, la procedura da seguire risulta abbastanza farraginosa perché prevede una serie di comunicazioni dal datore di lavoro agli ordini professionali alla Regione e dalla Regione alla ASL, la quale, al termine di un mini-procedimento nei confronti del lavoratore “no vax”, in caso di ingiustificato rifiuto del vaccino, emana un atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale (art. 4, comma 6), che determina la sospensione “dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio”; di questo atto ne viene data comunicazione immediata all’ interessato, al datore di lavoro e all’ordine professionale. Ricevuto tale atto, il datore di lavoro, ove possibile, adibisce il lavoratore ad altre mansioni diverse da quelle che implicano contatti interpersonali o comportano comunque un rischio di diffusione del contagio. Le mansioni alternative possono essere anche inferiori, se sono le uniche disponibili, con corrispondente diminuzione della retribuzione. Nel caso in cui non sia possibile questa sorta di repechage, la norma laconicamente si limita a prevedere che per il periodo di sospensione non è dovuta alcuna retribuzione; se ne arguisce che il lavoratore deve essere allontanato immediatamente dal luogo ove svolgeva l’attività, anche se la disposizione non lo stabilisce espressamente.

Alla luce di questa interpretazione sistematica si può pertanto ritenere confermato, su di un piano più generale, che, per i lavoratori addetti a mansioni ad alto rischio, la sottoposizione ad un vaccino disponibile si configura innanzitutto come un onere. Ciò in quanto l’essere vaccinato, nella situazione di estrema gravità della pandemia da Covid-19, può assumere la rilevanza di un requisito sanitario essenziale per lo svolgimento in sicurezza di determinate prestazioni lavorative e financo incidere sul giudizio medico di inidoneità alle mansioni. Dal punto di vista del contratto, un requisito soggettivo essenziale per lo svolgimento della prestazione si configura infatti come un onere a carico di chi deve possederlo o acquisirlo, come può essere, ad esempio, il porto d’armi per la guardia giurata, una patente speciale per l’autotrasportatore, etc.

2. Sul periculum in mora

Quanto al periculum in mora, nel ricorso introduttivo del giudizio non è stato dedotto né chiesto di provare alcun pregiudizio grave ed irreparabile che giustificherebbe l’emanazione di un provvedimento cautelare.

Invero, il ricorrente si è limitato a lamentare la perdita del lavoro e della retribuzione necessaria al mantenimento della famiglia per il periodo della sospensione dal servizio.

Tali allegazioni non provano di per sé il danno irreparabile che potrebbe giustificare il ricorso al rito sommario.

Osserva al riguardo il Tribunale che il periculum in mora deve fondarsi su elementi concreti che incombe alla parte ricorrente allegare e provare.

Il periculum consiste in un pericolo concreto ed attuale e deve essere accertato nella sua effettiva consistenza, non potendo il giudice concedere un provvedimento d’urgenza solo sulla base di valutazioni soggettive della parte ricorrente.

Le particolari ragioni che giustificano l’uso dello strumento cautelare, pertanto, devono concretamente sussistere ed essere evidenziate, perché altrimenti si finirebbe con il sostituire alla tutela ordinaria, la tutela cautelare, con grave pregiudizio dei diritti costituzionali di difesa.

Sulla base di tali considerazioni da ritenersi prevalenti su ogni altra censura, tenuto conto della natura sommaria della cognizione, il ricorso deve essere respinto.

L’assoluta novità della questione trattata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali ai sensi dell’art. 92, comma 2, c.p.c.

P.Q.M.

Il Tribunale Ordinario di Roma, Sezione Lavoro, così provvede:

1) rigetta il ricorso;

2) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese processuali.

Così deciso nella camera di consiglio del 16 agosto 2021.

Si comunichi a cura della cancelleria.

Il Giudice

Dott. Paolo Mormile

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Tar Puglia sezione Lecce 480/2021 -Medico rifiuta la vaccinazione. La sospensione ordinistica è valida

Pubblicato il 05/08/2021
N. 00480/2021 REG.PROV.CAU.

N. 01161/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

Il Presidente

ha pronunciato il presente

DECRETO

sul ricorso numero di registro generale 1161 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Edoardo Polacco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro

Azienda Sanitaria Locale di Brindisi, non costituita in giudizio;
Ordine del Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Brindisi, rappresentato e difesa dall’Avv. Adriano Tolomeo ed elettivamente domiciliato presso il suo studio con domicilio digitale come da Registri di Giustizia;
per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

della delibera prot. n. -OMISSIS- dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Brindisi avente ad oggetto la sospensione dell’esercizio professionale della Dott.ssa -OMISSIS- e dell’assorbita comunicazione /sospensione prot. n. -OMISSIS- della ASL di Brindisi, con la quale si sospendeva dal servizio senza retribuzione la ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista l’istanza di misure cautelari monocratiche proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 56 cod. proc. amm.;

Considerato che l’atto impugnato è costituito dalla nota dell’Ordine del Medici Chirurghi e Odontoiatri della Provincia di Brindisi prot. -OMISSIS-, recante “presa d’atto” della sospensione ex lege, ivi compresa la presupposta comunicazione/sospensione della ASL Brindisi di cui alla nota -OMISSIS-;

Considerato che i predetti atti costituiscono atti di mera comunicazione della Delibera di presa d’atto da parte del C.D. dell’O.M.C.E.O. di Brindisi di cui al verbale della seduta del -OMISSIS- e, rispettivamente, della Deliberazione del D.G. della ASL Brindisi n. -OMISSIS-;

Considerato che gli atti sopramenzionati risultano diretta conseguenza delle disposizioni legislative richiamate e, in specie, del D.L. n.44 dell’1/4/2021 convertito in L. n.76/2021 “ Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da Covid-19…”;

Considerato che la normativa richiamata riveste carattere eccezionale e derogatorio e si inscrive dunque nell’ambito della legislazione connessa all’emergenza e finalizzata al contenimento della diffusione del contagio da SARS-COVID-19;

Considerato che in particolare l’art. 4 del D.L. citato prevede una dettagliata articolazione del solo procedimento volto all’accertamento dei presupposti in fatto (mancato adempimento dell’obbligo di vaccinazione), determinando viceversa in via automatica e diretta gli effetti e le conseguenze del mancato adempimento dell’obbligo vaccinale, senza alcuna discrezionalità dell’amministrazione datoriale di riferimento, salvo che con riferimento all’eventuale adibizione del dipendente a diverse mansioni, prevedendo testualmente:

“1. In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attivita’ nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati. La vaccinazione e’ somministrata nel rispetto delle indicazioni fornite dalle regioni, dalle province autonome e dalle altre autorita’ sanitarie competenti, in conformita’ alle previsioni contenute nel piano.

  1. Solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione di cui al comma 1 non e’ obbligatoria e puo’ essere omessa o differita.
  2. Entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ciascun Ordine professionale territoriale competente trasmette l’elenco degli iscritti, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma in cui ha sede. Entro il medesimo termine i datori di lavoro degli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attivita’ nelle strutture sanitarie, sociosanitarie, socio-assistenziali, pubbliche o private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali trasmettono l’elenco dei propri dipendenti con tale qualifica, con l’indicazione del luogo di rispettiva residenza, alla regione o alla provincia autonoma nel cui territorio operano.
  3. Entro dieci giorni dalla data di ricezione degli elenchi di cui al comma 3, le regioni e le province autonome, per il tramite dei servizi informativi vaccinali, verificano lo stato vaccinale di ciascuno dei soggetti rientranti negli elenchi. Quando dai sistemi informativi vaccinali a disposizione della regione e della provincia autonoma non risulta l’effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la presentazione della richiesta di vaccinazione nelle

modalita’ stabilite nell’ambito della campagna vaccinale in atto, la regione o la provincia autonoma, nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali, segnala immediatamente all’azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.

  1. Ricevuta la segnalazione di cui al comma 4, l’azienda sanitaria locale di residenza invita l’interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione, l’omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di mancata presentazione della documentazione di cui al primo periodo, l’azienda sanitaria locale, successivamente alla scadenza del predetto termine di cinque giorni, senza ritardo, invita formalmente l’interessato a sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti SARS-CoV-2, indicando le modalita’ e i termini entro i quali adempiere all’obbligo di cui al comma 1. In caso di presentazione di documentazione attestante la richiesta di vaccinazione, l’azienda sanitaria locale invita l’interessato a trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla somministrazione, la certificazione attestante l’adempimento all’obbligo vaccinale.
  2. Decorsi i termini di cui al comma 5, l’azienda sanitaria locale competente accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorita’ competenti, ne da’ immediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’Ordine professionale di appartenenza. L’adozione dell’atto di accertamento da parte dell’azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2.
  3. La sospensione di cui al comma 6, e’ comunicata immediatamente all’interessato dall’Ordine professionale di appartenenza.
  4. Ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l’assegnazione a mansioni diverse non e’ possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9, non e’ dovuta la retribuzione, altro compenso o emolumento, comunque denominato.
  5. La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.
  6. Salvo in ogni caso il disposto dell’articolo 26, commi 2 e 2-bis, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 e’ omessa o differita e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”;

Considerato che ricorre la giurisdizione del giudice amministrativo anche con riferimento alla sospensione dall’esercizio della professione, per difetto di presupposto ex lege (art. 4 comma 1 DL citato), essendo tale sospensione del tutto atipica ed estranea a finalità disciplinari o sanzionatorie (per le quali ricorre invece speciale giurisdizione della C.C.E.P.S.);

Considerato che sotto tale profilo, ovvero quello relativo alla sospensione dall’esercizio della professione, la normativa di cui trattasi si configura come legge-provvedimento, determinandosi ex lege l’effetto lesivo della posizione della ricorrente direttamente ed in via automatica, come peraltro reso evidente dalla natura degli atti impugnati, meramente ricognitivi o di presa d’atto della sospensione ex lege;

Considerato l’orientamento giurisprudenziale in tema di mezzi di tutela offerti al cittadino avverso leggi-provvedimento e richiamato in proposito specifico precedente di questo Tribunale:

“Secondo la costante giurisprudenza della Corte Costituzionale, deve escludersi l’impugnabilità diretta della legge provvedimento dinanzi al Giudice amministrativo, atteso che i mezzi di tutela predisposti dall’ordinamento sono ancorati al criterio formale e, quindi, risultando riservata solo al giudice della leggi la possibilità di determinare la caducazione della norma di legge; correlativamente, il giudizio di costituzionalità deve conservare il proprio carattere incidentale e quindi muovere pur sempre dall’impugnazione di un atto amministrativo.

Sulla base delle chiare indicazioni della Corte, la giurisprudenza amministrativa è pervenuta da tempo ad una differente e peculiare qualificazione con riferimento all’ammissibilità dell’impugnazione, al fine di realizzare un sistema coerente con i principi costituzionali a garanzia del diritto alla tutela giurisdizionale, affermando chiaramente che – nell’ ipotesi di legge provvedimento – l’unica possibilità di tutela per i cittadini è quella consiste nella possibilità impugnare gli atti applicativi delle stesse, anche se di contenuto vincolato e privi di autonoma lesività, deducendo tuttavia – a motivo di impugnazione – l’incostituzionalità della norma presupposta (ex multis: C.d.S Sezione Sesta 8.10.2008 n. 4933; C.d.S Sezione Quarta 22.3.2021 n. 2409).

Qualora pertanto la norma citata dovesse qualificarsi come legge provvedimento, come peraltro il Collegio ritiene, dovrebbe necessariamente – in deroga ai principi generali – ritenersi ammissibile l’impugnazione di qualunque atto, ancorché non lesivo ed anche se di mera comunicazione, in quanto unico mezzo di tutela offerto al cittadino, cui è ovviamente preclusa la possibilità di diretta impugnazione della legge provvedimento.

Logico corollario di quanto sopra é costituito dal fatto che il ricorso in tal caso, qualora ritenuto fondato, non può essere definito attraverso l’accoglimento della domanda, risultando necessaria e imprescindibile la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale.

Ed invero, individuata la norma di legge come fonte diretta ed immediata della dedotta lesione della sfera giuridica del ricorrente, l’accoglimento del ricorso avverso un mero atto, di per sé sfornito del tutto di qualsivoglia profilo di lesività, non risulterebbe in linea con le chiare indicazioni che emergono dal peculiare sistema di tutela delineato dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato” (TAR Puglia Lecce Sez. I sent. N.981/2021 del 29/6/2021);

Ritenuta pertanto l’ammissibilità del ricorso, in ragione dei vari profili di presunta incostituzionalità della normativa di cui trattasi, cosi come prospettati e dedotti specificamente dalla ricorrente;

Considerato, con riferimento alla fattispecie concretamente in esame e al periculum in mora prospettato, ovvero alla omessa ricollocazione lavorativa della ricorrente, che l’art. 4 co. 10 del citato D.L. 44/2021 riserva l’adibizione d’ufficio ad altre e diverse mansioni solo all’ipotesi di soggetto per il quale sia stata dichiarata ed accertata l’esenzione o il differimento della vaccinazione, ipotesi del tutto differente dal quella in esame, in quanto caratterizzata da atteggiamento di leale collaborazione da parte del dipendente;

Considerato che la ricorrente ha viceversa tenuto una condotta dilatoria e certamente non collaborativa, tale da precludere all’amministrazione la possibilità di accertare eventuali situazioni non compatibili con l’obbligo vaccinale;

Considerato che il fatto che l’attestazione dell’incompatibilità sia attribuita al medico di medicina generale, non esclude ma anzi presuppone il potere dovere dell’amministrazione sanitaria di verificarne l’attendibilità e l’effettività;

Considerato che comunque l’Amministrazione ha espressamente valutato la possibilità di ricollocazione lavorativa della ricorrente con adibizione della stessa ad altre e diverse mansioni non comportanti contatti con gli utenti e con restante personale sanitario, concludendo in senso negativo con una motivazione condivisibile e supportata da adeguata istruttoria;

Considerato che è comunque in facoltà della ricorrente conseguire la cessazione di tutti i lamentati effetti pregiudizievoli adempiendo all’obbligo vaccinale, adempimento espressamente previsto dalla legge come presupposto necessario ed imprescindibile per l’esercizio della professione ex art. 4 comma 1 D.L. citato;

Considerato che – entro i limiti decisionali connessi alla presente fase cautelare monocratica -nel giudizio di bilanciamento dei contrapposti interessi, la posizione della ricorrente e il diritto dell’individuo, sotto i vari profili evidenziati, debbono ritenersi decisamente recessivi rispetto all’interesse pubblico sotteso alla normativa di cui trattasi, nel contesto emergenziale legato al rischio di diffusione della pandemia da COVID-19, che deve costituire il parametro di lettura della normativa medesima.

P.Q.M.

Respinge l’istanza di cautela monocratica.

Fissa per la trattazione collegiale la camera di consiglio del 15 settembre 2021.

Il presente decreto sarà eseguito dall’Amministrazione ed è depositato presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Lecce il giorno 4 agosto 2021.

 Il Presidente
 Antonio Pasca

IL SEGRETARIO

Tribunale di Roma. Dipendente di un villaggio turistico rifiuta la vaccinazione. Legittimo sospenderlo dalla retribuzione se a contatto con il pubblico ed a dirlo è il medico competente

Tribunale di Roma, Sez. 2 Lav., 28 luglio 2021, n. 18441
Il Giudice dott.ssa Renata Quartulli, sciogliendo la riserva che precede, esaminati gli atti

osserva
Dalla documentazione in atti risulta quanto segue:
-la ricorrente, sottoposta a visita di idoneità dal medico competente è stata dichiarata: “Idoneo con limitazioni” , ovvero: “Evitare carichi lombari maggiori/uguali a 7 Kg …Altro non può essere in contatto con i residenti del villaggio” ( cfr doc 5 in atti resistente) stante il rifiuto di sottoporsi a vaccinazione contro il virus Sars covid.

  1. Tale giudizio non risulta impugnato dalla lavoratrice;
  • a seguito di tale giudizio la – omissis – le ha comunicato , ai sensi dell’articolo 42 dlgs 81/08, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, con efficacia dall’1.07.2021, ” Data in cui si tornerà ad operare in modalità ordinaria, ovvero, non in smart working” fino a un eventuale giudizio revisione del giudizio di idoneità o cessazione delle limitazioni . ( cfr doc 6)
  • dall’organigramma prodotto in atti non risultano posizioni lavorative confacenti alla professionalità della ricorrente (né per la verità vi è alcuna deduzione al riguardo in ricorso) e quindi la possibilità di reimpiegare diversamente la ricorrente.

È evidente, quindi, che, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, la comunicazione datoriale non costituisce un provvedimento disciplinare per il rifiuto di sottoporsi a vaccinazione, bensì di un doveroso provvedimento di sospensione adottato stante la parziale inidoneità alle mansioni della lavoratrice. In questi casi, infatti, il datore dì lavoro ha l’obbligo di sospendere in via momentanea il dipendente dalle mansioni alle quali è addetto ai sensi dell’ art. 2087 c.c.

A questo riguardo si richiamano le condivisibili argomentazioni espresse dal Tribunale di Modena ( ordinanza del 19.5.21) che, dopo aver richiamato il disposto di cui all’art. 20 D. Lgs. 81/2008 secondo cui: “1. Ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi fomiti dal datore di lavoro.

  1. I lavoratori devono in particolare:

a) contribuire, insieme al datore di lavoro, ai dirigenti e ai preposti, all’adempimento degli obblighi previsti a tutela della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro;

b) osservare le disposizioni e le istruzioni impartite dal datore di lavoro, dai dirigenti e dai preposti, ai fini della protezione collettiva ed individuale;…”

ha affermato : “Da una piena lettura della disposizione in esame si evince che il prestatore di lavoro, nello svolgimento della prestazione lavorativa, è tenuto (non solo a mettere a disposizione le proprie energie lavorative ma anche) a osservare precisi doveri di cura e sicurezza per la tutela dell’integrità psico-fisica propria e di tutti i soggetti terzi con cui entra in contatto. Il prestatore di lavoro è quindi titolare di precisi doveri di sicurezza e, pertanto, deve essere considerato soggetto responsabile a livello giuridico dei propri contegni… Si osserva poi che, a opinare diversamente e così ad escludere un obbligo (giuridicamente rilevante) di collaborazione da parte del prestatore di lavoro in materia di sicurezza sul lavoro, si depotenzierebbe in misura più che significativa l’obbligo di sicurezza cui il datore di lavoro è sicuramente astretto ai sensi dell’art. 2087 c.c.”

In ordine alla sussistenza dell’obbligo retributivo da parte del datore di lavoro, poi, la giurisprudenza concordemente ritiene che se le prestazioni lavorative sono vietate dalle prescrizioni del medico competente con conseguente legittimità del rifiuto datoriale di riceverle il datore di lavoro non è tenuto al pagamento della retribuzione (cfr. Tribunale di Verona, Sent. n. 6750/2015; Cass., n. 7619/1995).
Peraltro, come è stato osservato: “la protezione e la salvaguardia della salute dell’utenza rientra nell’oggetto della prestazione esigibile. Tutela della salute dell’utenza, penetrata nella struttura del contratto tanto da qualificare la prestazione lavorativa, che non può che attuarsi (anche) mediante la sottoposizione al trattamento sanitario del vaccino contro il virus Sars Cov-2. Con la conseguenza per cui un ingiustificato contegno astensivo rende la prestazione (ove tramontata la possibilità di ricollocamento aliunde) inutile, irricevibile da parte del datore di lavoro poiché inidonea al soddisfacimento dell’interesse creditorio e alla realizzazione del sinallagma, così come obiettivizzatosi nel regolamento contrattuale ( Trib. Modena cit).

Tali considerazioni assumono carattere assorbente e giustificano il rigetto del ricorso.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento di euro 1300 a titolo di compensi professionali oltre oneri di legge

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