somministrazione farmaco a scuola - a chi spetta conservare e somministrare il farmaco?

SENTENZA n. 2788 del 1/6/2016
TAR - Tar Napoli sezione Iv

Spetta al dirigente scolastico prevedere modalità di conservazione del farmaco da somministrare all'alunno affetto da minorazione fisica o psichica, ed individuare la persona deputata alla sua somministrazione in caso di manifestazione di episodi di crisi, mentre le altre Amministrazioni (Comune e ASL), ciascuna per la sua competenza, hanno l'obbligo di intervenire solo quando il dirigente scolastico abbia certificato, sotto la propria responsabilità anche contabile, che all'interno dell'istituto non vi sono figure professionali adeguate allo svolgimento di tale compito.

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Con ricorso ritualmente proposto i ricorrenti, esercenti la potestà sulla minore in epigrafe, hanno impugnato il provvedimento emesso dall'Amministrazione scolastica, con cui nell'assegnare al predetto (già riconosciuto portatore di handicap con connotazione di gravità ai sensi della L. 104\1992, come da certificati allegati al ricorso), per l'anno scolastico 2014/2015, un insegnante di sostegno per un numero di ore settimanali parametrato alla patologia dalla quale la minore risulta affetta, così come risulta dalla documentazione in atti (diagnosi funzionale), non ha individuato specificamente la figura dell'assistenze specialistico.
Ed invero per il tipo di patologia riscontrata, l'alunna ha bisogno di una persona qualificata in grado di somministrare all'occorrenza il farmaco "micropam".
Avverso le note del dirigente scolastico che non hanno designato un assistente specializzato da affiancare all'insegnante di sostegno deducono violazione e falsa applicazione degli Artt. 2 - 3, co. 2; 34, co. 1; 38, co. 3-4 COST.; Violazione e falsa applicazione della costituzione europea adottata a Roma il 29 Ottobre 2004; Violazione e falsa applicazione della L. 67/2006; Violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritto dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata con L. N. 18/2009; Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo; manifesta illogicità e perplessità della azione amministrativa. Violazione di legge; Violazione e falsa applicazione L. 104/92 ART. 1-3-8 lett. D) artt. 12 E 13; Violazione della L. 328/2000 e del D.LGS 112/1998; Violazione dell'art. 2 della L. 241/1990; Eccesso di potere; Sviamento".
L'amministrazione scolastica, l'amministrazione comunale e l'amministrazione sanitaria si sono costituiti concludendo per l'infondatezza del ricorso e dei connessi motivi aggiunti.
Accolta parzialmente l'istanza cautelare ai fini del riesame (ord. C.d.S. n. 5300 del 2015, di riforma dell'ord. Tar Napoli n. 1613 del 2015), i ricorrenti hanno proposto motivi aggiunti avverso la nota dell'Asl Napoli 3, successivamente conosciuta, in quanto ulteriormente elusiva dell'obbligo della minore di ricevere un'assistenza specialistica sanitaria durante l'orario di svolgimento delle lezioni.
All'udienza pubblica del 25 maggio 2016 il ricorso è trattenuto in decisione.
Diritto
1. Il ricorso ed i connessi motivi aggiunti sono meritevoli di accoglimento nei limiti di seguito indicati.
1.2. La domanda ha ad oggetto l'accertamento della necessità per la minore interessata di vedersi erogato il servizio didattico previa predisposizione, da parte dell'amministrazione, di misure di sostegno - didattiche o assistenziali - necessarie per evitare che il soggetto disabile altrimenti fruisca solo nominalmente del percorso di istruzione, essendo impossibilitato ad accedere ai contenuti dello stesso in assenza di adeguate misure compensative (sicché trattasi di prestazioni accessorie e complementari al servizio pubblico istruzione).
In conseguenza della ridetta qualificazione della situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, si versa pertanto nella ipotesi di giurisdizione esclusiva su diritti, ex art. 133, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm..
2. Giova osservare che la richiesta di assistenza medica specializzata trae origine dalla necessità di provvedere alla incolumità dell'alunna in caso di crisi cui la stessa può andare incontro in ragione della patologia sofferta, mediante la somministrazione di un farmaco (micropam) indispensabile.
2.1. In linea generale va riconosciuto l'obbligo del Comune di provvedere ad assicurare un'assistenza specializzata personale idonea a garantire la continuità educativo-didattica alla minore in questione, ove siano sussistenti i presupposti.
L'art. 13, comma 3, della l. n. 104/92 pone la distinzione tra il sostegno educativo didattico - assicurato da insegnanti specializzati inquadrati nei ruoli del Ministero della Pubblica Istruzione - e l'assistenza materiale tesa a sviluppare l'autonomia e la comunicazione, fornita da personale non docente messo a disposizione dai Comuni o dalle Province.
Si tratta della cd. assistenza ad personam, che - pur costituendo un diritto fondamentale riconosciuto a favore dei soggetti in difficoltà per la piena esplicazione del diritto allo studio - non consiste nell'erogazione di prestazioni didattiche, ma solo di tipo assistenziale.
2.2. La giurisprudenza ha già specificato che le figure professionali preposte all'assistenza alla persona devono affrontare i problemi di autonomia e di comunicazione degli utenti con adeguati stimoli all'apprendimento delle abilità. Costoro aiutano l'alunno a partecipare alle attività proposte dall'insegnante, favoriscono il rapporto con il resto del gruppo di classe - per promuovere relazioni positive con i compagni - collaborano con gli insegnanti assistendo alla programmazione delle attività didattiche e cooperano con la famiglia per attivare un proficuo reciproco scambio a vantaggio del minore in difficoltà.
Insomma, mentre all'insegnante di sostegno spetta la contitolarità nell'insegnamento, essendo egli un docente chiamato a garantire un'adeguata integrazione scolastica - e deve, pertanto, essere inquadrato a tutti gli effetti nei ruoli del personale insegnante - diversamente l'assistente educatore svolge un'attività di supporto materiale individualizzato, estranea all'attività didattica propriamente intesa, ma che è finalizzata ad assicurare la piena integrazione nei plessi scolastici di appartenenza e nelle classi, principalmente attraverso lo svolgimento di attività di assistenza diretta agli alunni affetti da minorazioni fisiche, psichiche e sensoriali in tutte le necessità ai fini di una loro piena partecipazione alle attività scolastiche e formative (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. III, 12 febbraio 2014 n. 431; Tar Piemonte Torino, sez. I, 20 febbraio 2006, n. 943; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 2 aprile 2008, n. 794; Tar Lombardia Brescia, sez. II, 4 febbraio 2010, n. 581 e giurisprudenza ivi citata).
2.3. Sul piano dell'imputazione soggettiva dell'obbligo di fornire un insegnante di sostegno e un assistente alla persona, va osservato che, mentre il primo incombe sul Ministero dell'Istruzione, il secondo grava sugli enti locali e nel caso specifico sul Comune, ai sensi dell'art. 139 D.Lgs. n. 112/98.
3. Venendo al caso di specie, l'insegnante di sostegno è già stato messo a disposizione dell'Istituto Scolastico, mentre l'Asl ed il Comune non hanno garantito la presenza di un assistente specializzato, sul presupposto che la tipologia di intervento di assistenza medica non abbisognasse di una figura specifica ed autonoma, rispetto al personale docente ed amministrativo dell'istituto scolastico, sempre che lo stesso fosse adeguatamente qualificato.
3.1. Ed invero il diritto della minore si inserisce all'interno di una complessa organizzazione amministrativa che coinvolge competenze riservate all'amministrazione scolastica (per l'organizzazione del servizio scolastico), all'amministrazione sanitaria (per l'individuazione delle misure sanitarie adeguate) ed all'amministrazione comunale (per l'attivazione del servizio socio-sanitario ed il reperimento dei relativi costi).
L'obbligo degli enti locali di fornire l'assistenza per l'autonomia e la comunicazione personale degli alunni con handicap fisici e sensoriali sancito dall'art. 13, comma 3, della L. n. 104 del 1992 si colloca nel sistema integrato, quale delineato dalla L. n. 328 del 2000, di interventi e provvidenze a favore della platea dei soggetti in condizione di svantaggio e resta condizionato alla disponibilità di risorse e alla loro graduazione in relazione alla prevalenza assegnata a ciascuna delle situazioni di difficoltà sociale prese in considerazione.
Al fine di individuare con precisione le rispettive competenze dei tre enti coinvolti è essenziale allora stabilire la tipologia di necessità che viene di volta in volta in rilevo, poiché, in coerenza con i principi di proporzionalità, economicità e prossimità dell'azione amministrativa, gli interventi minori devono essere affidati a coloro che sono già chiamati a gestire il sostegno scolastico dell'alunno interessato, purché gli stessi siano muniti della necessaria competenza tecnico-sanitaria.
In questa direzione la nota 25/11/2005, n. 2312/Dip/Segr. ("Somministrazione farmaci in orario scolastico") emanata dal Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca e dal Ministero della Salute, richiamata dall'Asl Napoli 3, prevede che l'intervento di somministrazione di farmaci in orario scolastico (considerato evidentemente un intervento di assistenza sanitaria di livello basilare) sia affidato dal dirigente scolastico, in prima battuta, all'insegnate di sostegno ovvero al personale ATA, purché tali soggetti abbiano seguito i relativi corsi abilitanti
Solo in mancanza di personale qualificato il dirigente scolastico può provvedere ad individuare personale esterno, mediante accordi e convenzioni ovvero mediante collaborazioni esterne.
3.2. In definitiva spetta al dirigente scolastico prevedere modalità di conservazione del farmaco ed individuare specificamente la persona deputata alla sua somministrazione in caso di manifestazione di episodi di crisi, mentre le altre amministrazioni, ciascuna per la rispettiva competenza, hanno l'obbligo di intervenire solo quando il dirigente scolastico abbia certificato, sotto la propria responsabilità anche contabile, che all'interno dell'istituto non vi sono figure professionali adeguate allo svolgimento di tale compito.
In questo senso il ricorso ed i motivi aggiunti devono trovare accoglimento, avendo il dirigente scolastico l'obbligo di individuare nominativamente il personale addetto alla conservazione e somministrazione del farmaco .
4. La domanda risarcitoria si configura inammissibile, perché genericamente formulata e non sostenuta da idonei elementi probatori circa la tipologia di danno non patrimoniale sofferto dalla minore e il nesso di causalità, diretto e immediato, della lamentata menomazione in conseguenza della mancata erogazione dell'assistenza in ambito scolastico da parte degli enti locali in attuazione dell'art. 13 della L. n. 104 del 1992 (cfr. C.d.S. n. 2656 del 2015).
5. Pertanto il ricorso ed i connessi motivi aggiunti devono trovare accoglimento nella parte in cui sono diretti ad ottenere dal dirigente scolastico l'individuazione nominativa della persona, di specifica competenza, cui è affidato il compito (e la relativa responsabilità) di effettuare la somministrazione del farmaco quando se ne ravvisi la necessità, mentre vanno respinti per il resto.
5.1. Le spese del giudizio seguono la soccombenza dell'amministrazione scolastica e sono liquidate come da dispositivo, mentre possono essere compensate in ragione della complessità della intera controversia e dell'esito in rito del ricorso nei confronti della altre amministrazioni coinvolte.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui connessi motivi aggiunti, li accoglie nei sensi precisati in motivazione. Condanna il MIUR al pagamento delle spese processuali sostenute dai ricorrenti, che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila), oltre alla refusione del contributo unificato, mentre le compensa per il resto nei confronti delle altre amministrazioni evocate in giudizio .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52 commi 1,2 e 5 e 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsisasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di presone comunque ivi citate.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Anna Pappalardo, Presidente
Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere
Michele Buonauro, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 01 GIU. 2016.