Medico in formazione ( ante 2003) - L'attività durante il corso non era illecita

SENTENZA n. 455 del 23/7/2018
CORTE CONTI APPELLO - sez II
corso di formazione medicina generale - ante 2003- no alla restituzione della borsa da parte del medico che lavorava durante il corso.

nel giudizio di appello iscritto al n. 49079 del registro di segreteria, proposto da:

Procura Generale e Procuratore Regionale presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per la Lombardia, rappresentato in appello dal Procuratore Generale della Corte dei conti, con atto notificato il 12.3.2015 e depositato il 13.4.2015,

contro

- M A V,

rappresentata e difesa dall’avv. Paola Maddalena Ferrari,
avverso

e per la riforma della sentenza della Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia n. 82/2014 del 15.4.2014 di cui al giudizio iscritto al n. 27870 del registro di segreteria.

Visti gli atti del giudizio.

Uditi all’udienza del 16.1.2018 il relatore, il v.p.g. FL e l’avv. Paola Maddalena Ferrari.

FATTO

Con la predetta sentenza la Sezione giurisdizionale della Lombardia ha respinto la domanda di risarcimento in favore dell’Azienda Ospedaliera “San Gerardo” di Monza del danno di euro 4.834,80 omnicomprensiva pari alla porzione effettivamente percepita dell’importo complessivo lordo della borsa di studio triennale assegnata alla dott.ssa MAV (euro 11.603,52 annui), per l’indebita ed illecita percezione di pubbliche risorse in forma di borsa di studio in qualità, appunto, medico di formazione specifica in medicina generale ammesso alla frequenza dei corsi di formazione obbligatori di cui al d.lgs n. 256/1991 (attuazione della direttiva n. 86/457/CEE, relativa alla formazione specifica in medicina generale, a norma dell'art. 5 della legge 30.7.1990, n. 212), nonché al d.lgs. n. 368/1999 (attuazione della direttiva 93/16/CE in materia di libera circolazione dei medici e di reciproco riconoscimento dei loro diplomi, certificati ed altri titoli e delle direttive 97/50/CE, 98/21/CE, 98/63/CE e 99/46/CE che modificano la direttiva 93/16/CE) ed in esito all’espletamento di apposito pubblico concorso indetto con decreto del Ministero della Salute in data 11.9.2003.

Con liquidazione delle spese legali in favore della difesa del convenuto nella misura omnicomprensiva di euro 1.200,00 ed accessori secondo legge.

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Il danno, azionato con citazione del 30.10.2013, originava, secondo la prospettazione attorea, dalla violazione dell’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 368/1999 in base al quale “per la durata della formazione a tempo pieno al medico è inibito l’esercizio di attività libero professionale e ogni rapporto convenzionale o precario con il S.S.N. o enti e istituzioni pubbliche e private”, in quanto la convenuta aveva contestualmente svolto -e fiscalmente dichiarato- nel 2004, attività libero professionali non compatibili e retribuite presso la FRA Onlus con un compenso di euro 10.763,00, la Casa di Riposo L.A. A (euro 4.886,75), la Clinica S CC di cura privata (euro 17.915,80) e I.N.R.C.A. con un compenso di euro 3.996,00 (per un totale di euro 34.455,53), così pregiudicando intenzionalmente ed in maniera occulta -ed in ogni caso con colpa grave- le finalità dell’elargizione pubblica attingendo da altra fonte il proprio sostentamento economico per l’intero importo erogato fino alla rinunzia alla frequenza tra gennaio e maggio 2004 (per ogni mensilità è stata erogata la somma lorda di euro 966,96).

Laddove, infatti, la borsa di studio costituiva l’unico reddito del medico corsista (con l’eccezione delle uniche attività ammesse al di fuori di quelle formative ai sensi dell’art. 19, comma 11, della legge n. 448/2001), appariva evidente che nel momento in cui questi beneficiava di forme di sostentamento economico ulteriori -nonché vietate in base al principio di incompatibilità-, l’erogazione pubblica diveniva sine titulo o del tutto sviata dalla finalità retributiva.

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La sentenza impugnata -respinta la richiesta di deferimento della questione di massima alle SS.RR. della Corte dei conti per il contrasto interpretativo della norma espresso dalle Sezioni territoriali sulla vicenda di diritto dedotta, ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla convenuta (in quanto inapplicabile al caso l’art. 40 del d.lgs. 368/1999 riguardante la “Formazione dei medici specialisti” e non la “Formazione specifica in medicina generale”), e respinta, altresì, l’eccezione di prescrizione con rimando per relationem alla propria sentenza n. 23/2014- ha considerato che il medico convenuto, seppure per poco tempo, aveva proficuamente e regolarmente frequentato il corso; che la norma non prevedeva alcun effetto o conseguenza giuridicamente riconducibile alla violazione del divieto stabilito; che, anzi, l'art. 5, comma 4, del d.lgs. n. 256/1991 (che stabiliva che “la frequenza del corso di formazione è incompatibile, a pena di decadenza, con l'iscrizione e frequenza a scuole di specializzazione e con la sussistenza di un rapporto di lavoro dipendente o di una titolarità di rapporto convenzionale”) era stato abrogato dall’art 46, comma 3, del d.lgs. n. 368/1999; che i “principi fondamentali per la disciplina unitaria in materia di formazione specifica in medicina generale” e l’art. 11, comma 4, del d.m. 7.3.2006 che prevedeva espressamente che “in presenza di accertata incompatibilità ne consegue l’espulsione del medico tirocinante dal corso” erano stati emanati successivamente al bando di concorso delle borse di studio; che nessuna norma prevedeva espressamente che la borsa di studio dovesse costituire l’unica fonte di sostentamento economico del medico corsista; che l’eccezione delle uniche attività extra borsa consentite ex lege ai sensi dell’art. 19, comma 11, della legge n. 448/2001 consisteva nella facoltà di “sostituire a tempo determinato medici di medicina generale convenzionati con il Servizio sanitario nazionale ed essere iscritti negli elenchi della guardia medica notturna e festiva e della guardia medica turistica ma occupati solo in caso di carente disponibilità di medici già iscritti negli elenchi della guardia medica notturna e festiva e della guardia medica turistica”, ciò evidentemente in considerazione che si trattava di attività espletabili al di fuori degli orari di frequenza del corso (guardie mediche notturne, guardie mediche festive, ecc.); che la direttiva n. 93/16/CEE, attuata dal d.lgs. n. 368/1999, indicava per tali posti di formazione una “adeguata remunerazione”, ciò che non significava che dovesse essere l’unica remunerazione, “…e ciò perché essa inerisce solamente all’attività di formazione dei medici a tempo pieno, obbligati a frequentare i corsi secondo la tempistica per essi prevista”.

All’esito il giudice di prime cure rilevava che al fine della corretta erogazione della borsa di studio interessava unicamente l’effettivo svolgimento del periodo di formazione e che, quindi, non essendo smentito tale aspetto, non v’era stato alcun danno erariale.

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Avverso la suddetta pronuncia ha proposto ricorso la Procura deducendo con un primo motivo la violazione e la falsa applicazione dell’art. 111 Cost. e dell’art. 1, comma 7, della legge 19/1994 in ordine al mancato accesso al deferimento della questione di massima alle SS.RR. della Corte dei conti sulla base della sola sussistenza del contrasto giurisprudenziale orizzontale tra Sezioni giurisdizionali regionali.

Con un secondo motivo si impugna il travisamento da parte del giudice di I grado del quadro normativo di riferimento e dei fatti di causa. Dopo avere richiamato l’art. 24, comma 3, d.lgs. 368/1999 riprodotto dall’art. 6 del regolamento del corso di formazione, la direttiva 93/16/CEE nonché l’art. 19, comma 11 legge n. 448/2001, l’appellante ribadiva che sarebbe rimasta sempre ferma l’incompatibilità dei medici frequentatori dei corsi di formazione ad esercitare attività libero professionale e censurava la decisione dei primi giudici che avevano sostenuto non esserci sviamento per avere il borsista conseguito il titolo finale e fondato l’assenza della natura di retribuzione esclusiva della borsa di studio su di una norma che prevedeva sì la possibilità per il medico in formazione di svolgere attività extra-borsa remunerata, ma ciò soltanto in casi tassativi e in deroga al generale divieto di incompatibilità vigente in materia così come anche riprodotto nel regolamento del corso di formazione.

Quale terzo motivo di appello veniva eccepita un’errata interpretazione della domanda giudiziale qualificata come tesa all’accertamento/condanna riguardo una forma di responsabilità erariale c.d. sanzionatoria e non risarcitoria. La Procura, infatti, aveva ritenuto che il pregiudizio in parola si concretizzasse in una effettiva deminutio patrimonii per la P.A. erogante la borsa di studio poiché detta pubblica risorsa, stante la violazione del divieto di incompatibilità da parte del medico corsista, non avrebbe potuto essere liquidata e incassata dal beneficiario.

Con un quarto motivo di appello (non numerato, ma autonomo dagli altri che precedono) la Procura appellante riteneva la sussistenza dell’elemento psicologico della responsabilità erariale e conoscenza in capo al soggetto convenuto, sin dall’inizio del corso di formazione, della vigenza e dell’effettività del divieto di incompatibilità per come riprodotto anche dal regolamento del corso di formazione. Richiamava, altresì, la nota in data 14.6.2004 della Regione Lombardia avente ad oggetto “Corso di formazione in medicina generale d.m. 11.09.2003”, indirizzata a tutte le strutture di formazione e, dunque anche ai medici corsisti, nella quale veniva ribadita l’attualità, la vigenza e l’effettività del divieto di incompatibilità teso a presidiare, tra l’altro, la finalità di retribuzione esclusiva della borsa di studio.

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Il medico appellato si è costituito con proprio atto in data 21.12.2017 eccependo la prescrizione e chiedendo il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata e, per il caso di accoglimento dello stesso, l’applicazione massima del potere di riduzione che indicativamente misura nel 70%.

In particolare l’appello viene in contestazione che non vi era nel periodo considerato alcuna norma -neppure del bando- che indicasse incompatibilità tra il corso di medicina generale e l’attività libero professionale e neppure l’art. 5, comma 4, del d.lgs. 256/1991, né l’art. 19, comma 11, della legge 448/2001 che regola l’ipotesi dell’autorizzazione alla sostituzione dei medici di famiglia; che l’art. 40 del d.lgs. 368/1999 (che autorizzava gli specializzandi ad attività ALPI e, in tal senso, era da considerarsi incostituzionale in relazione al trattamento riservato ai colleghi di medicina generale) non riguardava la formazione specifica in medicina generale; che l’inibizione assoluta a qualsiasi attività libero professionale di cui all’art. 24 del d.lgs. 368/1999 non era vigente nel periodo considerato, ma è stata introdotta successivamente e specificata con l’art. 11 del d.m. del 2006; che tutte le attività esterne al corso si erano svolte senza pregiudizio della frequenza in orari e giornate libere; che parte delle contestazioni riguardano prestazioni fatturate asseritamente durante il corso, ma in realtà rese in tempo antecedente al gennaio 2004 e comunque prima del suo inizio (maggio 2004).

Insiste, quindi, l’appellata sulla mancanza di volontà di determinare un danno anche a fronte di una legislazione frammentata e sedimentata della quale dà ampio conto per definirne la ratio con riguardo alla natura del rapporto del borsista con l’azienda ospedaliera (non di lavoro) ed alla riferibilità al concetto di “tempo pieno”. Rispetto a tale assetto lo stesso d.m. del 2006 (e dalla dubbia compatibilità costituzionale) non è in assoluto preclusivo di rapporti di lavoro esterni e richiede, a tal fine, la sottoscrizione di una dichiarazione attestante l’assenza di incompatibilità (che, invero, nel caso non è stata richiesta ai tirocinanti).

In tema di danno, in disparte il superamento del corso, viene rilevato come la remunerazione avesse la funzione di finanziare il corso, non il corsista ed i redditi percepiti siano stati considerati al lordo fiscale, mentre quanto alla condotta si rimarca come il ritardo nell’inizio del corso abbia determinato la tardiva chiusura dei rapporti esterni intrattenuti da vari corsisti.

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All’udienza pubblica il PM e l’avv. Ferrari hanno esposto il contenuto dei rispettivi scritti.

DIRITTO

Col primo motivo l’appellante lamenta un’errata ricostruzione del quadro normativo e fattuale di riferimento, conseguente ad un travisamento della domanda giudiziale. In particolare, il primo giudice non avrebbe valorizzato l’assunto accusatorio secondo cui il reddito extra borsa percepito dal medico in formazione per prestazioni lavorative incompatibili e vietate da precetti comunitari e nazionali, renderebbe priva di causa l'erogazione della borsa di studio che, appunto, nessuna finalità "retributiva esclusiva" potrebbe più realizzare stante la percezione aliunde di altre fonti di sostentamento economico durante la frequenza del corso. In ragione di tanto, la percezione della borsa di studio sarebbe da ritenersi illegittima per deviazione della pubblica erogazione dalla finalità previste ex lege.

Ritiene il Collegio, viceversa, che l’interpretazione della domanda giudiziale quale elaborata dalla Sezione territoriale, sia condivisibile e conforme al quadro normativo e fattuale di riferimento. È da quest’ultimo che occorre partire, atteso che la vicenda di causa, avuto riguardo alle modalità fattuali e temporali di riferimento quali emergenti dagli atti, non può non vincolare il giudicante nell’individuazione della normativa applicabile ratione temporis e, conseguentemente, nell’accertamento della sussistenza, nel caso concreto, degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa.

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Il quadro fattuale.

Risulta dagli atti che il medico in questione ha partecipato al “concorso pubblico, per esami, per l'ammissione al corso di formazione specifica in medicina generale” bandito con D.M. Salute 11.9.2003(pubblicato in G.U., 4a Serie Speciale, n. 74 del 23 settembre 2003) e che, essendo risultato vincitore, è stato ammesso al corso di formazione organizzato dalla Regione Lombardia. Quanto alle concrete modalità di svolgimento del corso da parte dell’interessato, nulla ha contestato il Requirente. In particolare, non sono stati formulati addebiti in punto di mancata effettuazione della formazione, ingiustificate assenze, interruzione e/o sospensione della frequenza, nonché di espulsione dal corso. Non è stato contestato l’omesso raggiungimento degli obiettivi formativi, anzi è documentalmente provato il buon esito della formazione avendo il sanitario conseguito, al termine del corso, il diploma finale di “formazione specifica in medicina generale” senza che l’Amministrazione sanitaria abbia mai rilevato alcuna irregolarità o formulato censure a carico del medico. È altresì pacifico che lo stesso abbia percepito la borsa di studio prevista dall’art. 13 del bando di concorso, per tutta la durata del corso, senza aver ricevuto contestazioni o richieste di restituzione in via amministrativa.

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Il quadro normativo.

La disciplina normativa applicabile alla fattispecie concreta quale innanzi delineata, è in primis, il D.M. Salute 11.9.2003, vale a dire il bando di concorso cui l’interessato ebbe a partecipare, costituente lex specialis, unitamente alla normativa dallo stesso espressamente richiamata.

Ebbene, l’art. 13 (“Borse di studio”) del predetto DM 11.9.2003 prevedeva testualmente:

“1. Al medico durante tutto il periodo di formazione specifica in medicina generale è corrisposta, in ratei mensili, da corrispondere almeno ogni due mesi, una borsa di studio dell’importo annuo complessivo di euro 11.603,50 (undicimilaseicentotre/50).

2. Corresponsione della borsa è strettamente correlata all'effettivo svolgimento del periodo di formazione”.

L’art. 11, comma 2, del citato DM stabiliva che “Per tutto quanto non previsto nel presente decreto, si fa rinvio alla disciplina contenuta nel decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, e successive modificazioni”.

Nel preambolo del provvedimento, si dava atto che era “… in corso di pubblicazione il decreto legislativo con cui viene recepita ed attuata la direttiva comunitaria 2001/19/CE, di modifica del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 368, in materia di libera circolazione dei medici e di reciproco riconoscimento dei loro diplomi, certificati ed altri titoli”.

Il decreto legislativo all’epoca “in corso di pubblicazione”, era il D.Lgs. n. 277/2003 dell’8 luglio 2003 (recante “Attuazione della direttiva 2001/19/CE che modifica le direttive del Consiglio relative al sistema generale di riconoscimento delle qualifiche professionali e le direttive del Consiglio concernenti le professioni di infermiere professionale, dentista, veterinario, ostetrica, architetto, farmacista e medico”), pubblicato sulla GU del 14.10.2003 ed entrato in vigore il 29.10.2003.

Il bando di concorso, inoltre, conteneva in “Allegato A”, il modulo predisposto della domanda di partecipazione con cui il candidato chiedeva, appunto, di essere ammesso a partecipare “al concorso pubblico, per esami, per l'ammissione al corso di formazione specifica in medicina generale in attuazione dell'art. 24, comma 2-ter del decreto legislativo n. 368 del 17 agosto 1999, organizzato da codesta regione/provincia autonoma”. Non era prevista, né richiesta, alcuna autodichiarazione del candidato sulla insussistenza di eventuali cause di incompatibilità.

Ciò stante, è agevole constatare che alcuna disposizione del bando di concorso prevedesse “l’esclusività della borsa di studio” quale unico compenso consentito al corsista, né la sua incumulabilità con altri eventuali redditi aliunde percepiti, né, tantomeno, la perdita dell’assegno in caso di svolgimento di altra attività lavorativa. Al contrario, il richiamato art. 13 attesta, inequivocabilmente, il nesso sinallagmatico tra borsa di studio ed “effettivo svolgimento del periodo di formazione” individuando il titolo giuridico dell’erogazione, esclusivamente, nell’effettiva formazione.

Ne consegue, stando alle disposizioni del suddetto DM 11.9.2003, che la borsa di studio debba ritenersi erogata sine titulo nel caso in cui non vi sia stato da parte del percettore un effettivo svolgimento del periodo di formazione. Il bando di concorso, quindi, ex se considerato, non supporta affatto l’assunto accusatorio laddove quest’ultimo pretende di ancorarvi l’asserita “finalità retributiva esclusiva” della borsa di studio.

A conseguenze non diverse si perviene sulla base del D.Lgs. 368/1999, espressamente richiamato dal citato DM 11.9.2003 (art.11) a regolare la fattispecie di causa “per tutto quanto non previsto nel presente decreto”.

Il titolo IV (artt. 21-32) del D.Lgs. 368/1999 disciplina la “Formazione specifica in medicina generale”, laddove il titolo VI (artt. 34-45) si occupa dei medici specializzandi.

Orbene, l’art. 24, richiamato dalla Procura a sostegno dei propri assunti, prevedeva (nella formulazione ancora vigente alla data del DM 11.9.2003, prima cioè delle modifiche apportate dall’art. 9 del D.lgs 277/2003) al comma 2: “Il corso, comporta un impegno a tempo pieno dei partecipanti con obbligo della frequenza alle attività didattiche pratiche e teoriche. Il corso si conclude con il rilascio di un diploma di formazione in medicina generale da parte degli assessorati regionali alla sanità, conforme al modello predisposto con decreto del Ministro della sanità”. Il comma 3 stabiliva: “Per la durata della formazione a tempo pieno al medico è inibito l'esercizio di attività libero-professionale ed ogni rapporto convenzionale o precario con il servizio sanitario nazionale o enti e istituzioni pubbliche e private. La frequenza del corso non comporta l'instaurazione di un rapporto di dipendenza o lavoro convenzionale né con il Servizio sanitario nazionale, né con i medici tutori”.

Il testo originario dell’articolo 24, comma 3, quindi, poneva in risalto i “divieti” (privi di sanzione, atteso che la “decadenza” dal corso di formazione originariamente prevista dall’art. 5, comma 4, del d.lgs. n. 256/1991, risultava già abrogata all’epoca dei fatti in contestazione dall’art 46, comma 3, del d.lgs. n. 368/1999) connessi alla formazione.

La nuova formulazione del comma 3 (in vigore dal 29 ottobre 2003) ha, invece, individuato in positivo gli “obblighi” incombenti sul medico in formazione (“La formazione a tempo pieno implica la partecipazione alla totalità delle attività mediche del servizio nel quale si effettua la formazione, comprese le guardie, in modo che il medico in formazione dedichi a tale formazione pratica e teorica tutta la sua attività professionale per l’intera durata della normale settimana lavorativa e per tutta la durata dell’anno”) contestualmente eliminando ogni riferimento espresso ai “divieti” (“è inibito”).

Osserva il Collegio che una compiuta regolamentazione delle conseguenze scaturenti dalla violazione degli obblighi connessi alla formazione a tempo pieno, è stata disciplinata solo con il DM 7 marzo 2006 (“Principi fondamentali per la disciplina unitaria in materia di formazione specifica in medicina generale”). Infatti, solo con l’articolo 11 del suddetto D.M., sono state dettagliatamente e rigorosamente normate le cause di incompatibilità la cui inosservanza dà luogo alla “sanzione” dell’espulsione dal corso (“in presenza di accertata incompatibilità”), precedentemente non prevista.

La fattispecie in esame, però, rimane soggetta ratione temporis alla disciplina normativa previgente il predetto regolamento ministeriale del 2006 che, pertanto, non può trovare applicazione nell’odierna vicenda.

Ebbene, atteso che -come innanzi visto- dal DM 11.9.2003 non emerge alcun divieto esplicito allo svolgimento di altre attività, asseritamente incompatibili, rimane da valutare quanto previsto dall’art. 24 del Dlgs n. 368/1999 siccome integrato e/o modificato dal decreto legislativo n. 277/2003 ancorché entrato in vigore solo successivamente (il 29.10.2003) al bando di concorso che regola la fattispecie di causa.

Ebbene, come già rilevato, l’incompatibilità originariamente prevista dal comma 3 dell’art. 24, sotto forma di “divieto” di svolgimento di altre attività (“è inibito”), non è stata evidentemente riprodotta nella nuova formulazione della norma (quale innanzi riportata) che, invece, ha individuato il contenuto degli “obblighi” incombenti sui medici in formazione.

Ritiene il Collegio che quand’anche si possa interpretare il nuovo testo del comma 3, dell’art. 24, nel senso che il divieto (ora divenuto implicito) di svolgimento di altre attività remunerate durante il corso di formazione, non sia nella sostanza venuto meno, non è revocabile in dubbio -quanto alla responsabilità amministrativa dell’agente- che la violazione del precetto normativo si arresti sul piano della condotta imputabile, colorandola di obiettiva antigiuridicità.

La ratio del divieto implicito che si ricava dalla nuova formulazione della norma (privo, peraltro, di espressa sanzione per l’inosservanza ex art. 46, comma 3, del d.lgs. n. 368/1999), è evidentemente quella di prevenire ogni possibile distrazione di energie del medico corsista onde garantirne, a monte, un’effettiva e proficua formazione.

Se la contestata violazione vale, quindi, ad integrare una condotta contra ius, è però insufficiente a radicare una responsabilità amministrativa in mancanza di prova di un effettivo e concreto danno erariale da indebita percezione della borsa di studio.

Premesso che dalla violazione del divieto di svolgere prestazioni professionali incompatibili (eccetto quelle consentite ex articolo 19, comma 11, della legge n. 448 del 2001) non consegue -in via amministrativa- la perdita del diritto alla borsa di studio perché tanto non è stato previsto né dal D.Lgs. n. 368/1999 e successive modificazioni (D.Lgs 277/2003), nè dal bando di concorso (DM 11 settembre 2003), è invece evidente che le suddette disposizioni correlano il diritto alla borsa di studio, esclusivamente, “all’effettivo svolgimento del periodo di formazione” in funzione sinallagmatica tra prestazioni. La compiuta realizzazione della “causa” formativa rende, quindi, dovuta l’erogazione della borsa di studio la cui percezione può, pertanto, divenire indebita e foriera di danno erariale solo in caso di comprovato mancato svolgimento del corso e/o omesso conseguimento del diploma finale. In tal senso, un concreto pregiudizio per l’Erario potrà realizzarsi allorquando il contestuale svolgimento di attività vietate perché incompatibili, abbia causalmente impedito la proficua partecipazione al corso di formazione, come ad esempio nel caso in cui il medico sia stato espulso dal corso per aver superato il numero di assenze consentite (è il caso -diverso da quello odierno- oggetto della sent. della 1^ Sez. App. 99/2015, richiamata dall’appellante) o ne abbia comunque ingiustificatamente interrotto la frequenza o non abbia conseguito il giudizio positivo dei tutori e, nonostante ciò, abbia percepito la borsa di studio.

Ma allorquando, come nella specie, sia incontestato il regolare ed effettivo svolgimento del corso e l’esito proficuo dello stesso con conseguimento del diploma finale, non si vede in che modo la percezione della borsa di studio possa ritenersi indebita e integrare un danno erariale.

Nel caso in esame, infatti, è mancata del tutto la prova di un concreto ed effettivo sviamento delle energie professionali dall’attività formativa, non avendo l’Attore pubblico fornito alcun elemento, anche solo indiziario, in tal senso. In particolare, non è emerso quali siano state le modalità concrete di svolgimento delle attività extra-borsa, vale a dire se le stesse siano state prestate a detrimento del corso di formazione o, piuttosto, come sostenuto dall’appellato, al di fuori dei giorni e degli orari dedicati alla formazione e senza alcuna compromissione della frequenza del corso. Risulta viceversa, documentalmente provato il regolare adempimento dell’obbligo formativo e il proficuo conseguimento degli obiettivi finali del corso.

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Il danno erariale

Alla luce delle suddette argomentazioni, non appare condivisibile l’assunto accusatorio secondo cui il danno erariale consisterebbe nello sviamento dalla “finalità retributiva esclusiva” della borsa di studio a causa della percezione di altri redditi.

Come condivisibilmente affermato in sentenza, la dedotta “finalità retributiva esclusiva” della borsa di studio è priva di copertura normativa. Né nel bando di concorso (DM 11.9.2003), né nel d.lgs. 368/1999 dal primo richiamato (v. art. 11 del DM 11.9.2003), vi è un esplicito riferimento alla natura retributiva “esclusiva” dell’assegno.Rimane, peraltro, evidente che si tratterebbe, comunque, di un’esclusività “relativa” e non assoluta, attesa la prevista cumulabilità della borsa di studio con i redditi provenienti dallo svolgimento delle “attività extra” consentite dall’art. 19, comma 11, della legge 448/2001.

In effetti, la pretesa finalità retributiva esclusiva viene desunta da quanto all’uopo previsto dalla fonte comunitaria (direttiva CEE 93/16 art. 1) in termini di “un’adeguata remunerazione” dell’attività di formazione.

Sennonché, l'art. 46 del d.lgs. 368/1999 di recepimento della citata direttiva comunitaria, subordinava l’importo della borsa di studio alle risorse disponibili nel Fondo sanitario nazionale “destinate al finanziamento della formazione dei medici specialisti”, con la conseguenza che, all’epoca dei fatti di causa, l’importo dell’assegno in questione era, obiettivamente, ben lontano dal potersi ritenere “adeguato” così come la direttiva comunitaria prescriveva.

Ed infatti, l’art. 13, comma 1 del DM 11.9.2003 prevedeva “una borsa di studio dell’importo annuo complessivo di euro 11.603,50 (undicimilaseicentotre/50)”, pari quindi, a poco più di 900 euro lordi mensili, importo questo che, in disparte la natura giuridica del rapporto intercorrente tra il medico in formazione e l’amministrazione sanitaria (v. comma 3, ultima parte, dell’art. 24 del d.lgs. 368/1999), appare oggettivamente inidoneo in relazione al periodo cui si riferiscono i fatti di causa, a garantire al “lavoratore” e alla sua famiglia “un’esistenza libera e dignitosa” ex art. 36 Cost..

Osserva il Collegio, infatti, che l’aumento dell’importo della borsa di studio è avvenuto solo con i d.p.c.m. 7 marzo, 6 luglio e 2 novembre 2007, allorquando lo Stato italiano ha finalmente provveduto ad attribuire ai medici in formazione ed agli specializzandi il compenso previsto dal d.lgs. 368/1999. Tale questione, in verità, è ancora oggi, oggetto di contenzioso per ciò che riguarda il diritto ad ottenere l'indennizzo per il mancato rispetto da parte dello Stato, dell'obbligo di erogare un “adeguato” compenso per la formazione dei medici specializzandi nel periodo antecedente l’anno accademico 2006-2007 e, precisamente, dall’anno 1991 (vedasi sul punto, Cass. n. 9147/2009, n. 23358/2011, Sez. Lav. n.12624/2015 e SS.UU. ord. n. 23582/2016 di rimessione al vaglio della Corte di Giustizia Europea della questione dell'ambito applicativo della Direttiva 82/76/CEE).

La pretesa “finalità retributiva esclusiva” della borsa è, quindi, contraddetta dall’accertato, in concreto, mancato adeguamento remunerativo della stessa nel periodo di causa.

L’assunto attoreo appare vieppiù cedevole laddove si spinge a ravvisare il dedotto “sviamento” del contributo pubblico dallo scopo legale,perfino “… in presenza di una effettiva formazione a tempo pieno con utile conseguimento del titolo formativo finale” (v. atto di appello, pg. 36).

Tale interpretazione appare obiettivamente eccedente il dato normativo (innanzi richiamato) e confliggente con la sua stessa ratio legis.

L’interesse pubblico sotteso all’erogazione della borsa di studio è da individuarsi, come detto, nell’effettivo conseguimento dei programmati obiettivi formativi. La borsa di studio va a remunerare, infatti, l’effettivo e proficuo svolgimento del corso di formazione da parte del medico, integrando il nesso sinallagmatico di un rapporto a prestazioni corrispettive.

L’assunto accusatorio, invece, finisce col relegare in secondo piano le finalità di formazione del corso e la natura di remunerazione corrispettiva della borsa di studio, laddove arriva ad affermare che il regime di incompatibilità sarebbe stato predisposto dal legislatore a garanzia “dell'esclusività ed unicità della finalità retributiva della borsa di studio”. Così opinando, si finisce per individuare la ratio legis nel regime retributivo del medico-corsista invece che in quella, chiaramente indicata, di garantirne la piena ed effettiva partecipazione alle attività formative.

Ritiene il Collegio, quindi, che l’esegesi elaborata al riguardo dal primo giudice sia condivisibile ed immune dalle censure sollevate dall’appellante.

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La Procura appellante lamenta altresì l’asserita qualificazione da parte del primo giudice della fattispecie come sanzionatoria. In realtà, l’impugnata sentenza non contiene alcuna affermazione in tal senso. Osserva il Collegio che proprio perché la disciplina normativa della materia -quale innanzi delineata- non contempla alcuna responsabilità di tipo sanzionatorio, deve a fortiori ritenersi privo di pregio l’assunto accusatorio basato sull’automatismo logico-giuridico per cui alla violazione della normativa sulla incompatibilità consegue tout court il danno erariale pari all’importo della borsa di studio.

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L’acclarata assenza della prova del danno è assorbente di ogni altro motivo di gravame.

A tale convincimento il Collegio perviene rivisitando il proprio precedente orientamento (di cui alle sentenze nn. 1005, 1095, 1099, 1119 e 1120/2017 emesse da questa Sezione in diversa composizione) ed in piena consapevolezza dell’esistenza in materia di orientamenti diversi delle altre Sezioni d’appello di questa Corte dalle quali si dissente.

In particolare, non pare condivisibile la sentenza n. 68/2017 della 3^ Sezione centrale (emanata in fattispecie dal quadro fattuale sovrapponibile all’odierna) che pur sposando la tesi accusatoria dell’esclusività retributiva della borsa di studio, considera la questione della sua “adeguatezza” così “definita (a monte) giusta e congrua” dal legislatore, “estranea all’odierno decidere poiché questione rimessa ad altri ambiti”. Ritiene questo Collegio, al contrario, che nel momento in cui si assume che la borsa di studio debba essere l’unica forma di sostentamento del medico in formazione sul presupposto che la fonte comunitaria abbia previsto per l’attività di formazione una remunerazione “adeguata”, non possa coerentemente obliterarsi che il legislatore nazionale non abbia in concreto mai provveduto a dare attuazione al precetto comunitario, se non a distanza di anni. Del resto, la stessa Sezione è stata costretta ad ammettere che “la ratio della predetta disciplina è quella di far concentrare il medico in formazione soltanto sul corso, al fine di meglio poter perseguire la finalità pubblicistica, di rango comunitario, di una migliore formazione” così finendo per smentire l’assunto di partenza incentrato sulla finalità retributiva esclusiva quale ratio dell’erogazione, ed ammettendo (sia pure involontariamente) che la stessa è in funzione esclusiva della formazione.

Con riguardo poi, alla vicenda (anch’essa sovrapponibile, in fatto, all’odierna) oggetto della sentenza sempre della 3^ Sezione n.104/2017, ritiene questo Collegio che il rilievo secondo cui “il tempo sottratto alla formazione (che non è solo frequenza in aula ma studio e applicazione)” possa essersi “concretizzato in una minore preparazione, quand'anche la stessa abbia raggiunti livelli di sufficienza” ivi posto a base della statuizione di accoglimento dell’appello di parte pubblica, se astrattamente condivisibile, necessiti però di concreta prova che, nel caso odierno, è certamente mancata alla luce di quanto detto finora.

Inconferente al caso in esame è, invece, la sentenza 99/15 della 1^ Sezione centrale perché inerente una vicenda dal diverso quadro fattuale.

Conclusivamente, l’appello deve essere respinto con conseguente conferma dell’impugnata sentenza.

Al definitivo proscioglimento nel merito consegue ex art. 31 CGC la liquidazione delle spese di lite in favore dell’appellato nella misura di cui in dispositivo.

P. Q. M.

la Corte dei conti, Seconda Sezione giurisdizionale centrale d’appello, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, definitivamente pronunciando così provvede:

-rigetta l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata;

-liquida le spese legali in favore della difesa dell’appellato in euro 1.500,00 (millecinquecento/00).

Così deciso, in Roma, nelle camere di consiglio del 16 gennaio e del 30 gennaio 2018.

l’estensore il presidente

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